2Ob29/17d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Veith und Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé sowie den Hofrat Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Parteien 1. A*****, 2. F*****, beide vertreten durch Prutsch Partner, Rechtsanwälte in Graz, wider den Gegner der gefährdeten Parteien E***** F*****, vertreten durch Mag. Andreas Fritz, Rechtsanwalt in Wien, wegen einstweiliger Verfügung, über den „außerordentlichen Revisionsrekurs“ der gefährdeten Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10. Jänner 2017, GZ 34 R 177/16f 10, womit infolge Rekurses der gefährdeten Parteien der Beschluss des Bezirksgerichts Liesing vom 17. Oktober 2016, GZ 3 C 980/16t 6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag („Unterlassung rechtswidriger und schuldhafter Schadenszufügung“) ab. Das Rekursgericht bestätigte mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Dagegen richtet sich der an den Obersten Gerichtshof gerichtete „außerordentliche Revisionsrekurs“ der gefährdeten Parteien mit dem (Haupt-)Antrag, der Oberste Gerichtshof möge den angefochtenen Beschluss dahin abändern, dass die einstweilige Verfügung erlassen werde.

Das Erstgericht legte das Rechtsmittel samt dem Akt unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor.

Diese Vorlage ist verfehlt.

In Streitigkeiten, in denen der Entscheidungsgegenstand zwar 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigt und in denen das Gericht zweiter Instanz die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ausgesprochen hat, ist auch im Sicherungsverfahren gemäß § 402 Abs 4, § 78 EO und § 528 Abs 2 Z 1a ZPO – vorbehaltlich des § 528 Abs 2a ZPO – ein Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig (RIS Justiz RS0097221 [T1, T3]). Gemäß §§ 528 Abs 2a, 508 ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist der ordentliche Revisionsrekurs auszuführen. Dieser mit dem ordentlichen Revisionsrekurs zu verbindende Antrag ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rekursgericht zu behandeln. Der Oberste Gerichtshof ist in solchen Fällen zur Entscheidung über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses funktionell unzuständig.

Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel – wie hier – als „außerordentliches“ Rechtsmittel bezeichnet wird (vgl § 84 Abs 2 letzter Satz ZPO) und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in dem Schriftsatz nicht im Sinn des § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist (RIS Justiz RS0109620).

Das Rechtsmittel wäre demnach dem Rekursgericht vorzulegen gewesen. Dies wird das Erstgericht nunmehr nachzuholen haben. Ob die im Schriftsatz enthaltenen Ausführungen, wonach der Revisionsrekurs zulässig sei, den Erfordernissen des § 508 Abs 1 ZPO entsprechen, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (RIS Justiz RS0109623 [T5], RS0109501 [T12]).

Aus diesen Erwägungen ist der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.