Der Oberste Gerichtshof hat am 16. November 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Beran als Schriftführer in der Strafsache gegen Adis B***** wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 9. Juni 2016, GZ 16 Hv 155/15i 28, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Adis B***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG (I.) sowie jeweils mehrerer Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 dritter Fall SMG (II.) und des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall und Abs 2 SMG (III.) schuldig erkannt.
Danach hat er – soweit für das Rechtsmittelverfahren von Bedeutung – in G***** und andernorts vorschriftswidrig Suchtgift
I./ in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er
1. von Juni bis September 2015 250 Gramm Amphetaminpaste von Unbekannten angekauft, durch Patrick R***** auf 500 Gramm „aufstrecken“ lassen und hievon zumindest 480 Gramm (mindestens 48 Gramm Amphetamin Base in Reinsubstanz) an Zoran K***** und weitere Abnehmer mit Gewinnaufschlag verkauft hat,
2. von Juni bis September 2015 150 Stück Ecstasy Tabletten („blaue Bentley“, mindestens 15 Gramm MDMA in Reinsubstanz) von Unbekannten angekauft und an zahlreiche Abnehmer veräußert hat,
3. am 8. Juni 2015 20 Gramm Kokain von zumindest 10 % Reinsubstanz von Nedeljko V***** übernommen und Patrick R***** ausgehändigt hat,
wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung von Suchtgiftverkäufen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG (Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 19. November 2008, AZ 13 Hv 166/08z) verurteilt worden war,
II./ in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz befördert, dass es in Verkehr gesetzt werde, indem er zwischen April und 26. Mai sowie am 27. Mai 2015 insgesamt 80 Gramm Heroin mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 14,9 % Diacetylmorphin (Reinsubstanz 11,92 Gramm) mit seinem Pkw von W***** nach G***** brachte.
Dagegen wendet sich die auf Z 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie verfehlt ihr Ziel.
Zu I./ wendet sich die Subsumtionsrüge (Z 10) gegen die Annahme der Qualifikation nach § 28a Abs 2 Z 1 SMG. Diese verwirklicht, wer eine Straftat nach Abs 1 des § 28a SMG gewerbsmäßig begeht und schon einmal wegen einer solchen Straftat verurteilt worden ist. Die Voraussetzungen gewerbsmäßiger Begehung richten sich mit Blick auf das Urteilsdatum nach Inkrafttreten des StRÄG 2015 nach der (gegenüber der Vorgängerfassung strengeren und damit im Sinn des § 61 StGB günstigeren) Bestimmung des § 70 StGB in der geltenden Fassung.
Entgegen der Ansicht des Nichtigkeitswerbers (Z 10) wurde die (nunmehr gesetzlich ausdrücklich geforderte) auf wiederkehrende Begehung längere Zeit hindurch gerichtete Absicht im Hinblick auf die konstatierte Delinquenz mit gewerbsmäßiger Tendenz im Zeitraum von Juni bis September 2015 festgestellt („über einen längeren Deliktszeitraum“; US 4). Auch ein intendiertes nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen (vgl § 70 Abs 2 StGB) wurde in Ansehung eines aus dem inkriminierten Suchtgiftverkauf im genannten Zeitraum erzielten Erlöses von „jedenfalls mehr“ als 2.000 Euro (US 4) konstatiert.
Soweit die Rüge kritisiert, es seien „keinerlei Feststellungen darüber getroffen worden, in wie weit die Voraussetzungen des § 70 Abs 1 Z 3 StGB gegeben waren“, übergeht sie die Urteilskonstatierungen, wonach der Angeklagte – im Hinblick auf die aus der fünffachen Überschreitung der Grenzmenge resultierende Verbrechensmehrheit nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG – (neben einer Anlasstat) „bereits zwei solche Taten begangen hat“ (US 4 und 7 f; § 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB; vgl Schwaighofer in WK 2 SMG § 28a Rz 32/2).
Dass das Schöffengericht zu I. neben einer unbestimmten Mehrzahl von Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG (US 2) nicht auch die Verwirklichung zweier Verbrechen des Suchtgifthandels (nur) nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG angenommen hat, wirkte im Übrigen nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers (vgl RIS Justiz RS0117640; Ratz , WK StPO § 281 Rz 654 ff und § 290 Rz 21).
Im Übrigen muss die Vor Verurteilung (hier: wegen Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG im November 2008) nicht den engen zeitlichen Voraussetzungen für eine Vor-Verurteilung nach § 70 Abs 3 StGB genügen. Denn die in § 28a Abs 2 Z 1 SMG genannte Zusatzvoraussetzung einer früheren Verurteilung tritt neben die in § 70 Abs 1 Z 1, 2 und 3 StGB angeführten Voraussetzungen ( Schwaighofer in WK 2 SMG § 28a Rz 32/1).
Bleibt anzumerken, dass die Tatrichter – für den Obersten Gerichtshof noch hinreichend erkennbar (
Zu II./ behauptet die Subsumtionsrüge (Z 10) einen Rechtsfehler mangels Feststellungen zu einem auf Inverkehrsetzen des beförderten Suchtgifts gerichteten Vorsatz, vernachlässigt jedoch die Urteilsannahmen, wonach der Angeklagte als Chauffeur für Beschaffungsfahrten von Suchtgift fungierte und über den Transport „dieses“ – nämlich (nach den Urteilskonstatierungen im vorangehenden Satz) von zwei Suchtgiftkäufern zum Weiterverkauf bestimmten – „Suchtgiftes“ Bescheid wusste (US 5). Die Rüge verfehlt damit die Ausrichtung am Verfahrensrecht (RIS Justiz RS 0099810) .
Die Sanktionsrüge (Z 11) macht einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 StGB) geltend, weil die Tatrichter vier einschlägige Vorstrafen, und somit unzulässigerweise auch jene die Qualifikation des § 28a Abs 2 Z 1 SMG begründende, als erschwerend gewertet haben. Sie übersieht dabei aber, dass der Erschwerungsgrund des § 33 Abs 1 Z 2 StGB schon dann gegeben ist, wenn eine auf der gleichen schädlichen Tat beruhende Vorverurteilung vorliegt (vgl RIS Justiz RS0116878). Jede weitere Vorstrafe betrifft nur die Gewichtigkeit dieses Erschwerungsgrundes. Ihre zahlenmäßige Bemängelung bildet daher (bloß) einen Berufungsgrund.
Die von der Beschwerde (Z 11) in Betreff des Verfallsausspruchs (§ 20 Abs 3 StGB) vermissten Feststellungen befinden sich auf US 4 (aus Suchgiftverkäufen erzielter Erlös von „jedenfalls mehr als 2000 Euro“).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts für die Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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