Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Oktober 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Beran als Schriftführer in der Strafsache gegen Dato T***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 1, Abs 2 Z 1, 130 Abs 1 erster Fall, Abs 3 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Beka L***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 31. Mai 2016, GZ 083 Hv 52/16y-41, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten Beka L***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant – Beka L***** des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 1, Abs 2 Z 1, 130 Abs 1 (erster Fall), Abs 3 StGB (I) schuldig erkannt.
Danach hat er am 24. März 2016 in W***** im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Mitangeklagten Dato T***** unter Beteiligung des weiteren Angeklagten Paata K***** dem Franz Kr***** 500 Euro Bargeld und ein Parfum im Wert von 60 Euro mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz durch Einbruch in dessen Wohnstätte weggenommen, wobei er die Tat in der Absicht beging, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen nach § 129 Abs 2 Z 1 StGB längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen und bereits einmal wegen einer solchen Tat verurteilt worden ist.
Der dagegen aus den Gründen der Z 4, 5, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Beka L*****, die sich inhaltlich
ausschließlich gegen die Annahme der Qualifikation nach § 130 Abs 1 erster Fall, Abs 3 StGB richtet, kommt keine Berechtigung zu.
Die (nominell aus Z 4) nach Art einer Aufklärungsrüge (Z 5a) vorgetragene Kritik am Unterbleiben amtswegiger Ausforschung und Vernehmung der Mutter des Angeklagten unterlässt die gebotene Darlegung, wodurch der Beschwerdeführer an entsprechender
Antragstellung in der Hauptverhandlung gehindert gewesen wäre (RIS Justiz RS0115823). Weshalb eigenen beweiswürdigenden Überlegungen des Nichtigkeitswerbers widerstreitende gerichtliche Sachverhaltsannahmen (hier zur – im Übrigen nicht entscheidenden – Einkommenslosigkeit des Angeklagten; US 12) einen Verstoß gegen das der Sache nach angesprochene Überraschungsverbot und damit ein solches Hindernis bewirken sollten, macht die Beschwerde nicht klar (vgl dazu RIS Justiz RS0120025 [T1]).
Die sachverhaltsmäßige Bejahung einzelner (von mehreren) als erheblich beurteilter Umstände, die je für sich keine notwendige Bedingung für die Feststellung einer entscheidenden Tatsache sind, ist nicht Gegenstand der Mängelrüge (RIS Justiz RS0116737; Ratz , WK StPO § 281 Rz 410). Solche Umstände stellen die nominell als aktenwidrig begründet (Z 5 fünfter Fall) kritisierten Sachverhaltsannahmen zur Einkommenslosigkeit des Beschwerdeführers und eines für die Befriedigung seiner Drogenabhängigkeit notwendigen Finanzbedarfs von 30 Euro pro Tag (US 7 f) als zwei von zahlreichen begründenden Elementen der Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit (US 10, 13 ff) dar.
Im Übrigen wird mit dem Hinweis auf die – von den Tatrichtern als unglaubwürdig erachtete (US 12) – Aussage des Angeklagten, er habe von seiner Mutter monatliche Unterstützungszahlungen in Höhe von 400 Euro erhalten, und der Behauptung fehlender Verfahrensergebnisse für die mit dem Vorbringen bekämpften Urteilsannahmen (vgl aber erneut US 12 iVm ON 40 S 21 und 29 sowie ON 2 S 165) unrichtige oder unvollständige Wiedergabe des Inhalts von Beweismitteln gar nicht angesprochen, Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) daher inhaltlich nicht geltend gemacht (RIS Justiz RS0099431).
Auf den Wert der beim verfahrensgegenständlichen Einbruch gestohlenen Gegenstände haben die Tatrichter bei der Begründung der Urteilsannahmen zu einer auf die Erzielung eines nicht bloß geringfügigen fortlaufenden Einkommens (§ 70 Abs 2 StGB) gerichteten Absicht des Beschwerdeführers zwar Bezug genommen, darin aber gleichfalls keine notwendige Bedingung für diese Feststellung erblickt. Sie gingen vielmehr davon aus, dass es den Angeklagten darauf ankam, fremde bewegliche Sachen, insbesonders leicht verwertbare Gegenstände und Bargeld in möglichst hohem Ausmaß wegzunehmen (US 10), und hoben ausdrücklich hervor, dass der Wert der aktuellen Diebsbeute nach allgemeinen Erfahrungswerten im untersten Bereich des durchschnittlich bei Wohnungseinbrüchen erzielbaren lag (US 14 f). Damit entzieht sich auch die nominell als unvollständig (Z 5 zweiter Fall) und offenbar unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall) erachtete Konstatierung zur Höhe des erbeuteten Bargeldbetrags einer Anfechtung mit Mängelrüge.
Davon abgesehen hat das Erstgericht diese Feststellung logisch und empirisch einwandfrei auf die für glaubwürdig erachtete, stets gleichbleibende Aussage des Zeugen Franz Kr***** im Verein mit gerade den Umständen, die die Rüge als übergangen moniert (nämlich der Höhe der bei den Angeklagten nach ununterbrochener Observation seit der Tatbegehung sichergestellten Bargeldbeträge), abgeleitet und dabei auch die Verantwortung des Beschwerdeführers, er habe bloß 400 Euro gestohlen, und die bezughabenden Bekundungen seiner Komplizen einer ausführlichen Würdigung unterzogen (US 13).
Indem die
Tatsachenrüge (Z 5a) aus vom Erstgericht ohnehin erörterten Prämissen (der Verantwortung des Beschwerdeführers zu monatlichen Unterstützungszahlungen seiner Mutter, der Höhe der bei ihm und seinen Mittätern sichergestellten Bargeldbeträge, der Aufteilung der Diebsbeute auf drei Täter, den Angaben des Zeugen Franz Kr***** und den deutschen Vorverurteilungen wegen [bloß] versuchter Wohnungseinbruchsdiebstähle; US 7, 12 f) sowie aus dem – unerheblichen – Umstand, dass einer weiteren Vorverurteilung der Diebstahl einer Sache geringen Werts zugrunde lag, den Schluss zieht, gewerbsmäßige Begehung sei nicht anzunehmen, weckt sie keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen (RIS-Justiz RS0099674).
Die Subsumtionsrüge (Z 10) erschöpft sich darin, die Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit erneut zu bestreiten und verfehlt solcherart den
Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099810).
Aus welchem Grund die schon in der Tatsachenrüge angesprochenen Modalitäten der den deutschen Vorverurteilungen zugrunde liegenden Diebstähle der Annahme der Qualifikation des § 130 Abs 1 erster Fall, Abs 3 StGB entgegenstehen und entsprechende Feststellungen zur rechtsrichtigen Subsumtion erforderlich sein sollten (vgl im Übrigen erneut US 7), erklärt die Beschwerde nicht und leitet solcherart
die angestrebte rechtliche Konsequenz nicht methodisch vertretbar aus dem Gesetz ab.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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