Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner, den Hofrat Dr. Brenn sowie die Hofrätinnen Mag. Korn und Dr. Weixelbraun Mohr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J*****, vertreten durch Dr. Robert Fuchs, Rechtsanwalt in St. Valentin, gegen die beklagte Partei G*****, vertreten durch MMag. Christoph Ledinek, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, wegen 7.000 EUR sA über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 18. Mai 2016, GZ 18 R 117/15g 52, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 31. August 2015, GZ 9 C 860/12y 48 nicht Folge gegeben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Begründung:
1. Gegen das Urteil des Berufungsgerichts ist die Revision nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist (§ 502 Abs 1 ZPO). Dies ist hier entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Zulassungsausspruch nicht der Fall. Die Zurückweisung der Revision kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).
2.1. Gemäß § 933a Abs 2 ABGB kann der Übernehmer (unter anderem) dann Geldersatz verlangen, wenn die Verbesserung unmöglich ist oder für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden wäre oder der Übergeber die Verbesserung verweigert. Ist der Mangel behebbar, steht dem Übernehmer der Anspruch auf das Erfüllungsinteresse zu (RIS Justiz RS0126732). Der Gläubiger ist insgesamt so zu stellen, wie er stünde, wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre (RIS Justiz RS0018239).
2.2. Das Erfüllungsinteresse umfasst bei Behebbarkeit des Mangels und Verbesserungsverzug oder -verweigerung des Schuldners die Kosten der Verbesserung (2 Ob 123/12w; vgl auch RIS Justiz RS0086353). Ist die Verbesserung unmöglich oder wäre sie für den Schuldner mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden, steht dem Gläubiger hingegen (nur) die Differenz zwischen dem Wert der mangelhaften und jenem der mangelfreien Leistung zu (RIS Justiz RS0086353 [T14]).
Den Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Sanierungskosten hat die Beklagte nicht erhoben. Nach den Feststellungen ist die – von der Beklagten mehrfach versuchte und zuletzt verweigerte – Sanierung auch nicht (faktisch) unmöglich, weshalb die Behebbarkeit des Mangels anzunehmen ist.
Es entspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass (auch) im Rahmen eines Anspruchs nach § 933a ABGB das Deckungskapital für die beabsichtigte Sanierung eines Mangels als zweckgebundener Vorschuss zuerkannt werden kann (6 Ob 154/09d; 2 Ob 135/10g mwN; 2 Ob 123/12w). Die Ersatzfähigkeit der Sanierungskosten setzt deren bereits erfolgte Durchführung nicht voraus, vielmehr genügt die darauf gerichtete Absicht (RIS Justiz RS0124491).
2.3. Aus § 1304 ABGB ergibt sich die Verpflichtung des Geschädigten, den eingetretenen Schaden möglichst gering zu halten, wenn und soweit ihm ein entsprechendes Verhalten möglich und zumutbar ist (Schadensminderungspflicht; RIS Justiz RS0027043). Nur eine schuldhafte Verletzung der Schadensminderungspflicht kann zur Kürzung der Ansprüche des Geschädigten führen (RIS Justiz RS0027062). Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht liegt unter anderem dann vor, wenn der Geschädigte Handlungen unterlassen hat, die geeignet gewesen wären, den Schaden abzuwehren oder zu verringern, obwohl sie – objektiv betrachtet – von einem verständigen Durchschnittsmenschen gesetzt worden wären, um eine nachteilige Veränderung des eigenen Vermögens hintanzuhalten (2 Ob 249/08v mwN; RIS Justiz RS0023573). Er hat daher in der Regel die kostengünstigste Sanierungsvariante zu wählen. Der Schädiger kann jedoch nicht verlangen, dass der Geschädigte zwecks Behebung des durch den Schädiger verschuldeten Schadens auf sein Risiko und auf seine Kosten ihm nicht zumutbare Schritte unternimmt (RIS Justiz RS0027173). Was dem Geschädigten im Rahmen der Schadensminderungspflicht zumutbar ist, bestimmt sich nach den Interessen beider Teile und den Grundsätzen des redlichen Verkehrs. Es kommt daher wesentlich auf die Umstände des Einzelfalls an (RIS Justiz RS0027787).
Eine generelle, von den Umständen des Einzelfalls losgelöste Beurteilung der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Frage, ob das Deckungskapital nur für eine bloß wahrscheinlich erfolgreiche, billige Verbesserungs-variante begehrt werden kann oder der Kläger die Kosten der sicheren, aber teureren Schadensbehebung geltend machen kann, ist demzufolge nicht möglich.
Hier wurde festgestellt, dass eine Sanierung der vorhandenen Mängel mit einem Kostenaufwand von 2.000 EUR „mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Verminderung bis Auflösung der Spannungen“ ergeben würde. Dass es zu einer kompletten Auflösung der Spannungen kommt, steht – wie das Erstgericht in weiterer Folge abermals festhielt – nicht fest. Berücksichtigt man, dass bereits mehrere erfolglose Verbesserungsversuche unternommen wurden, wobei zuletzt die Beklagte die vom Sachverständigen aufgezeigte Verbesserungsvariante zwar anbot, aber vor Ort dann deren Durchführung verweigerte, ist die Beurteilung der Vorinstanzen, dass dem Kläger dieser weitere Verbesserungsversuch, der nur möglicherweise zur völligen Beseitigung des Mangels führt, nicht zumutbar ist, keineswegs unvertretbar.
3. Gemäß § 156 Abs 1 IO wird der Schuldner durch den rechtskräftig bestätigten Sanierungsplan von der Verbindlichkeit, den Gläubigern den Ausfall zu ersetzen, befreit. Der Umfang der Befreiung hängt vom Inhalt des Zwangsausgleichs ab. Der Schuldner muss daher seine Verbindlichkeit nur nach Maßgabe des Inhalts des Sanierungsplans (früher: Zwangsausgleichs) erfüllen (RIS Justiz RS0065316). Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung ist hinsichtlich des die Ausgleichsquote übersteigenden Teils der Forderung eine Leistungsklage vor Wiederaufleben der Forderung nicht möglich. Der im Sanierungsplan erlassene Forderungsteil wird zur unklagbaren Naturalobligation. Dem Urteil im Erkenntnisverfahren ist die Sachlage im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz zugrunde zu legen. Die bloße Möglichkeit, dass es künftig zu einem Wiederaufleben des erlassenen Forderungsteils kommen könnte, kann im Titelverfahren nicht berücksichtigt werden (9 ObA 65/92; 8 Ob 124/03y).
Da die rechtskräftige Bestätigung des Sanierungsplans nur materiell rechtliche Auswirkungen auf die durch den Ausgleich betroffenen Forderungen, insbesondere auf die Höhe des klagbaren Teils einer Forderung und auf die Fälligkeit hat, folgt daraus zwingend, dass aufgrund der im Zivilprozess grundsätzlich geltenden Parteien (Dispositions )Maxime ein Ausgleich (Sanierungsplan) nur auf einen entsprechenden Einwand des Schuldners berücksichtigt werden darf; welcher aber dem Neuerungsverbot unterliegt (RIS Justiz RS0001231). Das gilt auch dann, wenn dem Gericht der Abschluss des Ausgleichs (Sanierungsplans) bekannt ist (RIS Justiz RS0001231 [T4]). Folgt man der herrschenden Ansicht, dass der die Quote übersteigende Forderungsteil als Naturalobligation bestehen bleibt, so ist erst recht davon auszugehen, dass es in die Disposition des Schuldners gelegt ist, ob er sich im Prozess auf den Zwangsausgleich berufen will (7 Ob 42/09s).
Hat der Schuldner im Titelverfahren trotz bereits erfolgter rechtskräftiger Bestätigung des Sanierungsplans einen entsprechenden Einwand – wie hier – versäumt, ist er zur Zahlung der gesamten Forderung, also auch des Ausfalls, zu verpflichten.
Soweit aus der dem von der Beklagten zitierten Rechtssatz RIS Justiz RS0111016 zugrunde liegenden Entscheidung 9 ObA 240/98d anderes entnommen werden kann, ist diese Rechtsansicht durch die nunmehr ständige Judikatur als überholt anzusehen.
Aus der bei Fortsetzung des Verfahrens nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwingend vorgesehenen Umstellung eines Leistungsbegehrens auf ein Feststellungsbegehren (RIS Justiz RS0041103) allein lässt sich eine Einschränkung der klägerischen Ansprüche auf die Quote nicht ableiten. Bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens lebt ein ursprünglich gestelltes Leistungsbegehren wieder auf. Das Begehren des Prüfungsprozesses ist – erforderlichenfalls auch von Amts wegen – in ein exekutionsfähiges Leistungsbegehren umzustellen (vgl RIS Justiz RS0065564). Inwieweit daraus ein Verstoß des Erstgerichts gegen § 405 ZPO liegen soll, der im Übrigen in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden könnte, ist nicht ersichtlich.
4. Der Ausschluss eines Rekurses gegen Entscheidungen nach § 528 Abs 2 Z 3 ZPO der zweiten Instanz über den Kostenpunkt erstreckt sich auf sämtliche Entscheidungen, mit denen in irgendeiner Form über Kosten abgesprochen wird. Das Gericht zweiter Instanz entscheidet daher in allen mit Kostenansprüchen zusammenhängenden Fragen endgültig (RIS Justiz RS0044233). Eine selbständige oder in der Revision enthaltene Anfechtung der Kostenentscheidung ist ausgeschlossen (RIS Justiz RS0053407 [T6]). Auf die Ausführungen der Beklagten zum Ersatz der Kosten der Beweissicherung ist daher nicht weiter einzugehen.
5. Die Revision ist daher mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50 und 40 ZPO. Der Kläger hat auf die Unzulässigkeit der Revision der Beklagten nicht hingewiesen (RIS Justiz RS0035979).
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