Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Juni 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Dr. Nordmeyer, Mag. Michel und Dr. Oberressl in Gegenwart des Rechtspraktikanten Mag. Jülg, BSc, als Schriftführer in der Strafsache gegen Peter N***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 11. März 2015, GZ 35 Hv 62/14p 42, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Erledigung der Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Peter N***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 3, „Abs 3“ SMG (I) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 2, Abs 2 SMG (II) und nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (III, IV) schuldig erkannt.
Danach hat er in L***** vorschriftswidrig
I zwischen September und Anfang Dezember 2013 Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich etwa 5.406,70 g Cannabiskrautblüten und fruchtstände, beinhaltend zumindest 54 g des Wirkstoffs Delta 9 THC und 680 g des Wirkstoffs THCA, erzeugt, indem er Cannabissetzlinge anbaute, bis zur Erntereife aufzog, die Blüten und Fruchtstände trocknete und anschließend vom Stamm abrebelte, wobei er an Suchtmittel, nämlich den regelmäßigen Konsum von Cannabiskraut, gewöhnt war und die Straftat vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel zu verschaffen;
II zwischen Dezember 2013 und 1. März 2014 Cannabispflanzen zum Zweck der Suchtgiftgewinnung angebaut, indem er 96 Cannabissetzlinge in seiner Innenraumaufzuchtanlage hochzog, wobei er die Straftat jedoch ausschließlich zum persönlichen Eigengebrauch beging;
III am 1. März 2014 Suchtgift, und zwar 817,6 g Koka Blätter, beinhaltend 6,3 g des Wirkstoffs Cocain, besessen, wobei er die Straftat jedoch ausschließlich zum persönlichen Eigengebrauch beging;
IV im Anschluss an die oben zu Punkt I dargestellte Tat bis zum 1. März 2014 Suchtgift, nämlich jene 5.406,70 g Cannabiskraut, beinhaltend zumindest 54 g des Wirkstoffs Delta 9 THC und 680 g des Wirkstoffs THCA, besessen, indem er das für den späteren Eigenkonsum bestimmte Suchtgift aufbewahrte, wobei er die Straftat jedoch ausschließlich zum persönlichen Eigengebrauch beging.
Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 9 [lit] a und 10a StPO.
Die gegen den Schuldspruch IV vorgetragene Rechtsrüge (Z 9 lit a) behauptet Subsidiarität im Hinblick auf die Verurteilung wegen § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 3, Abs 3 SMG (I). Die Bezugnahme auf ein Judikat (13 Os 2/12m) zur Subsidiarität zwischen § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG und (darauf folgendem) § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG ist ebensowenig eine methodisch vertretbare Ableitung aus dem Gesetz ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 588) wie die mit der Zitierung eines das Verhältnis von Anbieten und Überlassen oder Verschaffen betreffenden Rechtssatzes (RIS Justiz RS0127080) verknüpfte Meinung, „für den Fall der Erzeugung [sei] nichts anderes denkbar, da ja die Tatbilder des § 28a SMG ebenfalls dem Grundsatz der Subsidiarität folgen“. Im Übrigen ist auf die dem Rechtsstandpunkt des Nichtigkeitswerbers konträre Judikatur zu verweisen (RIS Justiz RS0119509).
Die Diversionsrüge (Z 10a) beschränkt sich unter Außerachtlassen der weiteren Schuld-spruchpunkte darauf, der auf die Erzeugung einer das Neunzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) gegründeten tatrichterlichen Bewertung (US 8) der Schuld des Angeklagten als schwer (§ 35 Abs 2 Z 2 SMG) entgegenzuhalten, dass der Anbau von „rund fünfeinhalb Kilo Cannabis für den Eigengebrauch“ ein „Verschulden im leichten Bereich“ darstelle. Eine juristische Begründung dieses Standpunkts wird nicht ausgeführt. Dem Vorbringen, dem Angeklagten sei es aus finanziellen Gründen nicht möglich, zur Linderung seiner (chronischen Magen Darm ) Erkrankung das Medikament Dronabinol einzunehmen, fehlt die Abstützung auf den Urteilssachverhalt (US 4) sowie die prozessual korrekte Geltendmachung eines Feststellungsmangels ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 600 f; RIS Justiz RS0118580).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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