Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hopf als Vorsitzenden und den Hofrat Mag. Ziegelbauer, die Hofrätin Hon. Prof. Dr. Dehn, sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Mag. Robert Brunner als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei J*****, vertreten durch Dr. Hanspeter Feix, Dr. Renate Palma, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Stadt Innsbruck, 6020 Innsbruck, Maria Theresien Straße 18, vertreten durch Dr. Markus Orgler, Dr. Josef Pfurtscheller, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen 5.916,78 EUR brutto sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 20. Jänner 2015, GZ 15 Ra 118/14m 34, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits und Sozialgericht vom 27. März 2014, GZ 75 Cga 94/12f 28, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie als Urteil zu lauten haben:
„Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 5.916,78 EUR brutto samt 8,38 % Zinsen aus dem sich aus 5.916,78 EUR brutto ergebenden Nettobetrag seit 1. 4. 2012 zu zahlen, wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.629,75 EUR bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin enthalten 438,29 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.358,27 EUR (darin 135,71 EUR USt und 544 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 1.240,15 EUR (darin 93,19 EUR USt und 681 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war vom 1. 10. 1990 bis 31. 3. 2012 Vertragsbediensteter der Beklagten. Auf das Dienstverhältnis gelangte zuletzt das Innsbrucker Vertragsbedienstetengesetz, tir LGBl 2003/35 (I VBG), zur Anwendung. Dieses ersetzt seit dem 1. 7. 2003 die aufgrund eines Gemeinderatsbeschlusses vom 16. 11. 1949 geltende Vorschrift über das Dienst und Besoldungsrecht der Vertragsbediensteten der Beklagten (VBO). Gegenstand des Rechtsstreits ist das Begehren des Klägers auf Zahlung einer Abfertigungsdifferenz. Der Kläger vertritt dazu im Gegensatz zur Beklagten den Standpunkt, dass für die Berechnungsgrundlage der Abfertigung auch die ihm regelmäßig bezahlten Sonderzahlungen einzubeziehen seien.
1. Beginn des Dienstverhältnisses des Klägers :
Zu Beginn seiner Beschäftigung unterfertigte der Kläger den (zunächst befristeten) Dienstvertrag vom 17. 8. 1990, und in weiterer Folge den Zusatz vom 25. 2. 1991, mit dem das Dienstverhältnis im Wesentlichen auf unbestimmte Zeit verlängert wurde. Punkt II des Dienstvertrags lautet auszugsweise:
„ Auf das Dienstverhältnis finden die Bestimmungen des vom Gemeinderat am 16. 11. 1949 beschlossenen Dienst und Besoldungsrechts der Vertragsbediensteten der Stadt Innsbruck (Vertragsbedienstetenordnung) in der jeweils geltenden Fassung Anwendung. … “
Über die Anwendbarkeit der VBO wurde damals nicht gesprochen. Weder wurde später ein weiterer Dienstvertrag abgeschlossen noch fand eine Erneuerung des Dienstvertrags durch Abschluss eines neuen schriftlichen Vertrags statt.
2. VBO 1949 idF 18. 12. 1969 :
Im Zeitpunkt des Abschlusses des Dienstvertrags des Klägers galt die VBO laut Gemeinderatsbeschluss vom 16. 11. 1949 in der Fassung des Beschlusses vom 18.12.1969. Die hier maßgeblichen Bestimmungen der VBO lauten in dieser Fassung auszugsweise:
„ Abschnitt I
Allgemeine Bestimmungen
§ 1
Anwendungsbereich
(1) Diese Vorschrift findet, soweit nicht Abs 2 etwas anderes bestimmt, auf Personen Anwendung, mit denen die Stadt Innsbruck einen Dienstvertrag abschließt.
(2) …
§ 9
Entlohnung
(1) Die Entlohnung der Vertragsbediensteten errechnet sich aus den Schemata für pragmatisierte Bedienstete in der Weise, dass sich bei den beiden Schemata unter Berücksichtigung der in Geltung stehenden sozialversicherungsmäßigen Belastungen dieselbe Lohnsteuerbemessungsgrundlage ergibt. Die Änderung der Bezugsansätze der Vertragsbediensteten erfolgt gleichzeitig mit der Änderung der Bezüge der pragmatisierten Bediensteten.
(2) …
§ 27
Abfertigung
(1) Hat das Dienstverhältnis ununterbrochen drei Jahre gedauert, so gebührt dem Vertragsbediensteten beim Enden des Dienstverhältnisses eine Abfertigung. …
(2) …
(3) Die Abfertigung beträgt nach einer Dauer des Dienstverhältnisses von … 20 Jahren das Neunfache … des dem Vertragsbediensteten für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Monatsentgelts und der Familienzulagen.
(4) …
Abschnitt II
Übergangs und Schlussbestimmungen
§ 29
Diese Vorschrift tritt mit 1. Jänner 1950 in Kraft.
§ 30
(1) Im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Vorschrift bestehende Dienstverhältnisse, die in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen (§ 1), können nach den Bestimmungen dieser Vorschrift erneuert werden. Die Erneuerung erfolgt durch den Abschluss eines schriftlichen Vertrages (§ 4). Gleichzeitig mit dem Abschluss des neuen Vertrages ist die Übernahme auf einen Dienstposten der neugebildeten Personalstände nach den Vorschriften des Beamten Überleitungsgesetzes, StGBl Nr 134/1945 (§ 7 in Zusammenhalt mit § 12), vorzunehmen. Bis dahin sind auf das Dienstverhältnis die für dasselbe bisher geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden.
(2) Ist das Dienstverhältnis nach Maßgabe des Abs 1 erneuert worden, so gilt es als Fortsetzung des unmittelbar vorangehenden Dienstverhältnisses, soweit dieses in die Zeit nach dem 27. April 1945 fällt. Vordienstzeiten werden nach Maßgabe der hiefür geltenden Vorschriften angerechnet.
(3) Bediensteten, die in einem nicht öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Innsbruck einen Anspruch auf einen Ruhe oder Versorgungsgenuss erworben haben, bleibt dieser Anspruch gewahrt. Das Ausmaß des beim Ausscheiden aus dem Dienst gebührenden Ruhe oder Versorgungsgenusses richtet sich nach den für das Dienstverhältnis jeweils geltenden Vorschriften über die Bemessung des Ruhe und Versorgungsgenusses.
(4) Die „Ruhegenuss und Versorgungsbestimmungen für die dem Stadtbauamt Innsbruck unterstehenden ständigen Arbeiter“ bleiben weiterhin in Geltung.
(5) In Fällen, in denen eine Übernahme auf einen Dienstposten der neu gebildeten Personalstände nach Abs 1 nicht stattfindet, ist das bestehende Dienstverhältnis zu kündigen. Dabei finden die Bestimmungen dieser Vorschrift über die Kündigungsfrist und über die Abfertigung sinngemäß Anwendung. Seit dem 13. März 1938 im öffentlichen Dienst zurückgelegte Dienstzeiten können für die Bemessung der Kündigungsfrist und der Abfertigung ganz oder zum Teil angerechnet werden.
(6) Erklärt sich der Bedienstete mit der ihm angebotenen Erneuerung des Vertrags nicht binnen vier Wochen einverstanden, so ist das Dienstverhältnis zu kündigen.
§ 31
(1) Ergibt sich bei der Erneuerung des Dienstvertrags gemäß § 29 ein niedrigeres Monatsentgelt als bisher, wobei Familienzulagen und andere Zulagen nicht in Anschlag zu bringen sind, so kann dem Bediensteten eine nach Maßgabe des Erreichens höherer Bezüge einzuziehende Zulage bis zur Höhe des Unterschieds gewährt werden.
(2) Eine solche Zulage kann nicht gewährt werden, wenn der Bedienstete die Grundlage für die Bemessung des letzten Monatsentgeltes (Vorschuss) durch eine mit sachlichen Gründen allein nicht zu rechtfertigende Begünstigung in der Zeit nach dem 13. März 1938 erreicht hat.
(3) Eine solche Zulage ist ferner dann nicht zu gewähren, wenn die Grundlage für die Bemessung des Monatsentgelts im neuen Dienstvertrag wegen in der Person des Bediensteten gelegener Umstände eine Änderung erfährt.
§ 32
Weibliche Vertragsbedienstete, die in der Zeit vom 27. April 1945 bis zum Inkrafttreten dieser Vorschrift sich verehelicht oder ein lebendes Kind geboren haben, erhalten die Abfertigung nach den Bestimmungen des § 27, wenn sie innerhalb von drei Monaten nach dem Inkrafttreten dieser Vorschrift das Dienstverhältnis kündigen. “
3. VBO 1949 idF 10. 11. 1994 :
Nach Änderungen vom 29. 3. 1990 und 25. 11. 1993 wurde die VBO mit Gemeinderatsbeschluss vom 10. 11. 1994 geändert. Die hier maßgeblichen Bestimmungen der VBO lauten nach dieser Fassung auszugsweise wie folgt (wobei nur die teilweise schon mit Gemeinderatsbeschluss vom 29. 3. 1990 erfolgten Änderungen, vgl 9 ObA 238/99m in den §§ 9 Abs 1 und 4, 27 und 31 Abs 1 VBO sowie der bereits infolge des Gemeinderatsbeschlusses vom 25. 11. 1993 neu hinzugekommene § 33 VBO und die Anmerkungen zu § 29 dargestellt werden; die übrigen hier relevanten Bestimmungen galten mit dem schon wiedergegebenen Wortlaut unverändert auch nach dieser Novellierung weiter):
„ § 1
Anwendungsbereich
(1) [unverändert]
§ 9
Bezüge
(1) Dem Vertragsbediensteten gebühren das Monatsentgelt und allfällige Zulagen (Dienstzulagen, Dienstalterszulagen, Verwaltungsdienstzulage, Ergänzungszulagen, Haushaltszulage, Teuerungszulage, sonstige Zulagen).
(2) …
(3) …
(4) Soweit Ansprüche nach dem Monatsentgelt zu bemessen sind, sind Dienstzulagen, Dienstalterszulagen, die Verwaltungsdienstzulage, Ergänzungszulagen sowie besondere Zulagen dem Monatsentgelt zuzuzählen.
(5) Außer dem Monatsentgelt gebühren dem Vertragsbediensteten für jedes Kalendervierteljahr eine Sonderzahlung in der Höhe von 50 vH des Monatsentgeltes und der Haushaltszulage, die ihm für den Monat der Auszahlung zustehen. Steht ein Vertragsbediensteter während des Kalendervierteljahres, für das die Sonderzahlung gebührt, nicht ununterbrochen im Genuss des vollen Monatsentgeltes und der vollen Haushaltszulage, so gebührt ihm als Sonderzahlung nur der entsprechende Teil. Als Monat der Auszahlung gilt beim Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis jedenfalls der Monat des Ausscheidens.
(6) …
§ 27
Abfertigung
(1) [unverändert]
(2) …
(3) Die Abfertigung beträgt nach einer Dauer des Dienstverhältnisses von … 20 Jahren das Neunfache … des dem Vertragsbediensteten für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Monatsentgeltes und der Haushaltszulage.
(4) …
Abschnitt II
Übergangs und Schlussbestimmungen
§ 29
Diese Vorschrift tritt mit 1. Jänner 1950 in Kraft. *)
§ 30
[unverändert]
§ 31
(1) Ergibt sich bei der Erneuerung des Dienstvertrags gemäß § 29 ein niedrigeres Monatsentgelt als bisher, wobei Haushaltszulage und andere Zulagen nicht in Anschlag zu bringen sind, so kann dem Bediensteten eine nach Maßgabe des Erreichens höherer Bezüge einzuziehende Zulage bis zur Höhe des Unterschieds gewährt werden.
(2) - (3) [unverändert]
§ 32
[unverändert]
§ 33
Bis zur Erlassung eines Vertragsbediensteten Gesetzes für die Vertragsbediensteten der Landeshauptstadt Innsbruck bzw bis zu einer regelungsbezogenen Abänderung des Gemeindebeamten Gesetzes 1970, LGBl Nr 9/1970, zuletzt geändert durch LGBl Nr 85/1993, sind auf die nicht nach § 14 Abs 1 und 4 des Tiroler Kindergarten und Hortgesetzes bestellten Kindergärtnerinnen ab 1. September 1993 die Bestimmungen des Art III sowie die Bestimmungen des Art IV Abs 3 des Gemeindebeamten Gesetzes 1970 dann sinngemäß anzuwenden, wenn die Vertragsbedienstete (der Vertragsbedienstete) der Landeshauptstadt Innsbruck eine Ausbildung als Kindergärtnerin (Kindergärtner) erfolgreich abgeschlossen und als Kindergärtnerin (Kindergärtner) in einem der städtischen Kindergärten, einem städtischen Hort, heilpädagogischen Kindergarten oder heilpädagogischen Hort ausbildungsentsprechend eingesetzt wird.
[Anmerkung: hier folgen nach einem Freiraum folgende Anmerkungen zu § 29 VBO]
*) Der Gemeinderatsbeschluss vom 25. 11. 1993 betreffend die Anfügung des § 33 ist am 25. 11. 1993 in Kraft getreten.
*) Der Gemeinderatsbeschluss vom 10. 11. 1994 betreffend die Änderung des § 9, des § 11, des § 12, des § 13, des § 15 Abs 1, 7 und 10, des § 19 Abs 1, des § 24 Abs 1 und des § 27 Abs 3 sowie die Anfügung des § 9a ist mit 10. 11. 1994 in Kraft getreten. “
4. VBO 1949 idF 2. 8. 2002 :
Diese Bestimmungen fanden sich unverändert auch noch in der letzten, vor Inkrafttreten des I VBG mit 1. 7. 2003 geltenden Fassung der VBO (Notrechtsverfügung des Stadtsenats vom 2. 8. 2002). Zu § 29 VBO findet sich nur mehr eine Anmerkung mit folgenden Wortlaut:
„ *) Der Gemeinderatsbeschluss vom 10. 11. 1994 betreffend die Änderung des § 9, des § 11, des § 12, des § 13, des § 15 Abs 1, 7 und 10, des § 19 Abs 1, des § 24 Abs 1 und des § 27 Abs 3 sowie die Anfügung des § 9a ist mit 10. 11. 1994 in Kraft getreten. “
5. I VBG :
Die hier maßgeblichen Bestimmungen des am 1. 7. 2003 in Kraft getretenen I VBG, tir LGBl 2003/35, lauten in der zum 31. 3. 2012 geltenden Fassung tir LGBl 2012/19 (12. I VBG Novelle) auszugsweise:
„ § 1 Geltungsbereich
(1) Dieses Gesetz gilt, soweit im Abs 2 nichts anderes bestimmt ist, für alle Bediensteten, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Innsbruck stehen (Vertragsbedienstete).
(2) …
§ 35 Monatsentgelt, Zulagen, Sonderzahlung
(1) Dem Vertragsbediensteten gebühren das Monatsentgelt und allfällige Zulagen (Verwaltungsdienstzulage, Allgemeine Zulage, Ergänzungszulage, Leiterzulage, Dienstzulage, Kinderzulage, Teuerungszulage). Soweit in diesem Gesetz Ansprüche nach dem Monatsentgelt zu bemessen sind, sind die Verwaltungsdienstzulage, die Allgemeine Zulage, die Ergänzungszulage, die Leiterzulage und die Dienstzulage dem Monatsentgelt zuzuzählen.
(2) Außer dem Monatsentgelt gebührt dem Vertragsbediensteten für jedes Kalendervierteljahr eine Sonderzahlung in der Höhe von 50 vH des Monatsentgeltes und der Kinderzulage, die ihm für den Monat der Auszahlung zustehen. …
§ 95 Übergangsbestimmungen zur Abfertigung
(1) Dem Vertragsbediensteten, dessen Dienstverhältnis vor dem 1. Juli 2003 begonnen hat, gebührt bei der Beendigung dieses Dienstverhältnisses eine Abfertigung nach den Abs 3 bis 13 und 16, soweit in den Abs 2, 4, 7 und 8 nichts anderes bestimmt ist.
(2) Eine Abfertigung gebührt nicht, wenn
…
g) das Dienstverhältnis einvernehmlich aufgelöst wird und keine Vereinbarung über die Abfertigung zustande kommt, soweit im Abs 5 lit b nichts anderes bestimmt ist,
…
(5) Abweichend vom Abs 2 gebührt eine Abfertigung auch dann, wenn das Dienstverhältnis
a) …
b) wegen der Inanspruchnahme einer Pension aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung
durch den Vertragsbediensteten gekündigt oder einvernehmlich aufgelöst wird.
…
(9) Die Abfertigung beträgt nach einer Dauer des Dienstverhältnisses von …
20 Jahren ............................. das Neunfache …
des dem Vertragsbediensteten für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Monatsentgeltes und der Kinderzulage.
(10) …
§ 99 Schluss und Übergangsbestimmungen
(1) Dieses Gesetz tritt mit 1. Juli 2003 in Kraft.
(2) …
…
(4) Beim In Kraft-Treten dieses Gesetzes bestehende Dienstverträge über Dienstverhältnisse, auf die dieses Gesetz anzuwenden ist, gelten als Dienstverträge im Sinne dieses Gesetzes. Soweit in diesen Dienstverträgen auf das Vertragsbedienstetengesetz 1948, das Tiroler Vertragsbedienstetengesetz oder auf Beschlüsse des Gemeinderates oder des Stadtsenates der Stadt Innsbruck verwiesen wird, treten an deren Stelle die entsprechenden Bestimmungen dieses Gesetzes. In diesen Dienstverträgen enthaltene, von diesem Gesetz abweichende Bestimmungen bleiben jedoch unberührt und gelten als Regelungen im Sinne des § 80, soweit sie für den Vertragsbediensteten günstiger sind als die Regelungen dieses Gesetzes. … “
6. Ende des Dienstverhältnisses des Klägers :
Das Dienstverhältnis des Klägers endete einvernehmlich am 31. 3. 2012 wegen Inanspruchnahme einer Alterspension (Korridorpension) durch den Kläger. Die Parteien vereinbarten eine Abfertigung in Höhe des Neunfachen des letzten Monatsentgelts. Das der Abfertigungsberechnung zugrunde zu legende Monatsentgelt wurde dabei von den Vertragspartnern nicht näher definiert.
Dem Kläger waren die Berechnungsmodalitäten bei Ermittlung der Abfertigung bei der Beklagten nicht bekannt. Er erhielt eine Abfertigung auf Grundlage seines letzten Bezugs; Sonderzahlungen wurden bei der Berechnung der Abfertigung nicht berücksichtigt.
Der Kläger begehrt die Zahlung einer der Höhe nach nicht strittigen Abfertigungsdifferenz mit der wesentlichen Begründung, dass sowohl nach § 95 Abs 9 I VBG als auch aufgrund seines Dienstvertrags und der zum Zeitpunkt seines Abschlusses geltenden VBO die Sonderzahlungen bei der Berechnung der Bemessungsgrundlage für die Abfertigung einzubeziehen seien. Dies ergebe sich aus dem damals weiten Begriff des Monatsentgelts gemäß § 27 VBO, wie auch der Oberste Gerichtshof in 9 ObA 119/95 erkannt habe. Die im Dienstvertrag des Klägers enthaltene Klausel, wonach auf das Dienstverhältnis des Klägers die VBO in ihrer jeweils geltenden Fassung anwendbar sei, beinhalte keine pauschale Zustimmung des Klägers zu einer Verschlechterung der Vertragsbedingungen durch eine allfällige spätere Änderung der VBO. Eine solche Verschlechterung habe sich durch eine Änderung des § 9 VBO im Jahr 1994 ergeben, wonach Sonderzahlungen nicht mehr Teil des Monatsentgelts waren. Diese Verschlechterung könne nicht mit damals nicht erforderlichen Sparmaßnahmen gerechtfertigt werden. Über weitreichende Konsequenzen dieser Novellierung sei der Kläger nicht aufgeklärt worden, sie seien auch Mitarbeitern der Beklagten nicht erkennbar gewesen. Seine Zustimmung zu einer solchen Änderung sei nicht eingeholt worden. Die Beklagte habe mit dieser Änderung die Grenzen billigen Ermessens und von Treu und Glauben überschritten, sodass sie gegenüber dem Kläger keine Wirksamkeit entfalte. Das Vertrauen des Klägers auf die Berechnung der Abfertigung auf Basis der zum Zeitpunkt des Abschlusses seines Dienstvertrags geltenden VBO sei daher schützenswert.
Die Beklagte wandte dagegen ein, dass der Begriff des Monatsentgelts sich aus den Bestimmungen des I VBG ergebe und Sonderzahlungen nicht beinhalte. Diese seien daher auch bei der Berechnung der Abfertigung nicht zu berücksichtigen. Schon mit der Änderung des § 9 VBO im Jahr 1994 sei wie auch in anderen österreichischen Vertragsbedienstetengesetzen festgelegt worden, dass Sonderzahlungen nicht Teil des Entgelts seien. Diese Änderung der VBO sei zur Kenntnisnahme durch die Dienstnehmer aufgelegen und für den Kläger einsehbar gewesen. Sie sei infolge der vereinbarten „jeweils“ Klausel auch Bestandteil des Dienstvertrags des Klägers geworden, sodass selbst dann, wenn auf den Abfertigungsanspruch noch eine Fassung der VBO anwendbar sein sollte, Sonderzahlungen bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Abfertigung nicht zu berücksichtigen seien. Die Änderungen der VBO seien in öffentlich gefassten Gemeinderatsbeschlüssen erfolgt, kein Dienstnehmer sei daher individuell verständigt worden. Der Kläger sei über die Änderungen der VBO mit Rundschreiben verständigt worden und habe bei der Amtsleitung die entsprechenden Versionen der VBO einsehen können. Die Personalvertretung habe allen Änderungen der VBO zugestimmt. Die Änderung der VBO im Jahr 1994 sei nicht als Missbrauch der dem Dienstgeber eingeräumten Regelungsbefugnis zu werten und für den Kläger daher wirksam. Sie habe ihre Ursache in im Jahr 1994 notwendigen Sparmaßnahmen gehabt.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im zweiten Rechtsgang statt. Mit einem in sein Urteil aufgenommenen Beschluss wies es den „Antrag“ des Klägers auf Wiedereröffnung des Verfahrens ab. Auf das Dienstverhältnis des Klägers gelange seit 1. 7. 2003 das I VBG zur Anwendung, das die bis dahin bestehende VBO ersetzt habe. Gemäß § 99 Abs 4 Satz 3 I VBG blieben jedoch die in älteren Dienstverträgen enthaltenen Bestimmungen unberührt und gelten als Regelungen iSd § 80 I VBG (Sonderverträge) weiter, sofern sie für den Vertragsbediensteten günstiger seien. Der dem Kläger vertraglich zustehende Abfertigungsanspruch im Ausmaß von neun Monatsentgelten gebühre ihm gemäß § 95 Abs 2 lit g iVm Abs 5 lit b und Abs 9 I VBG ex lege. Die VBO 1949 idF 18. 12. 1969 sei kraft einzelvertraglicher Vereinbarung Inhalt des Dienstvertrags des Klägers geworden. Nach der Rechtsprechung liege dieser Fassung der VBO für die Berechnung der Abfertigung gemäß § 27 VBO ein weiter Entgeltbegriff zugrunde. Dieser sei für die Berechnung der Abfertigung des Klägers im Sinn der Günstigkeitsklausel des § 99 Abs 4 Satz 3 I VBG heranzuziehen. Die beiden späteren Fassungen der VBO von 1994 und 2002 hätten zwar den Begriff des „Monatsentgelts“ definiert und die Sonderzahlungen für die Berechnung der Abfertigung ausgeklammert. Diese Fassungen seien auf das Dienstverhältnis des Klägers jedoch nicht anzuwenden, weil sie in ihren Übergangsbestimmungen jeweils § 30 Abs 1 VBO festgelegt hätten, dass bis zum Abschluss eines neuen Vertrags auf das Dienstverhältnis die für dasselbe bisher geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden seien. Ein solcher neuer Dienstvertrag sei für den Kläger vor Wirksamwerden des I VBG jedoch nicht abgeschlossen worden. Auf den im Dienstvertrag des Klägers enthaltenen Verweis auf die Anwendbarkeit der VBO „in der jeweils geltenden Fassung“ müsse daher nicht eingegangen werden.
Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge. Es teilte die Auffassung des Erstgerichts, dass § 30 Abs 1 VBO als Voraussetzung für die Anwendbarkeit der novellierten Fassung die Erneuerung eines vor der jeweils novellierten Fassung abgeschlossenen Dienstvertrags voraussetze, die hier nicht stattgefunden habe. Selbst wenn man dem nicht folgte, kämen die novellierten Fassungen der VBO gemäß § 1 Abs 1 VBO nur für nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novellierung geschlossene Dienstverträge zur Anwendung, daher nicht für den Kläger. Diesem gebühre daher nach der für ihn anwendbaren Fassung der VBO vom 18. 12. 1969 die Abfertigung unter Einbeziehung der Sonderzahlungen in die Berechnungsgrundlage.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil der Oberste Gerichtshof die hier maßgeblichen Übergangsbestimmungen der VBO in seiner Rechtsprechung bisher nicht zu behandeln hatte.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten, mit der diese die Abweisung der Klage anstrebt.
Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig, sie ist auch berechtigt.
1. Der Dienstvertrag des Klägers verweist hinsichtlich der Abfertigung auf die Bestimmungen der VBO in der jeweils geltenden Fassung. Die VBO wurde daher kraft einzelvertraglicher Vereinbarung im Dienstvertrag Vertragsinhalt (RIS Justiz RS0081830). Mit der Unterwerfung unter diese Vertragsbestimmung räumte der Kläger dem Dienstgeber ein Gestaltungsrecht im Sinn eines Änderungsvorbehalts ein, sodass dem Dienstgeber eine nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und nach billigem Ermessen auszuübende Regelungsbefugnis zukommt, wobei nicht nur verbessernde, sondern auch verschlechternde Bestimmungen von einem solchen Gestaltungsrecht umfasst sind (RIS Justiz RS0112269; RS0052618).
2.1 Zu den Bestimmungen der §§ 9 und 27 VBO in der vor der Änderung mit 10. 11. 1994 geltenden Fassung sprach der Oberste Gerichtshof in der von den Vorinstanzen zitierten Entscheidung 9 ObA 119/95 aus, dass bei Fehlen einer Regelung des Dienstrechts der Gemeindevertragsbediensteten für nicht geregelte Sachverhalte Bundesrecht gelte, bis das Land entsprechende Bestimmungen erlasse. Mangels einer landesgesetzlichen oder vertraglichen Determinierung des der Berechnung der Abfertigung zugrunde liegenden Begriffs „Monatsentgelt“ in § 27 VBO sei im damaligen Sachverhalt daher der im Arbeitsrecht allgemein geltende weite Entgeltbegriff für die Auslegung des Begriffs „Monatsentgelt“ als Abfertigungsgrundlage heranzuziehen gewesen. Dieser umfasse alle erdenklichen Arten von Entgelt, daher auch Sonderzahlungen (RIS Justiz RS0081839).
2.2 In der Entscheidung 9 ObA 2180/96w gelangte der Oberste Gerichtshof wiederum zu den Bestimmungen der §§ 9 und 27 VBO in der Fassung vor dem 10. 11. 1994 zu dem Ergebnis, dass der damaligen Klägerin gewährte Erschwernis und Leistungszulagen ebenfalls dem weiten Entgeltbegriff des § 27 VBO zuzuordnen seien.
2.3 Im Verfahren 9 ObA 238/99m bejahte der Oberste Gerichtshof die Einbeziehung einer dem damaligen Kläger gewährten Leistungszulage in die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung. Die den Entgeltbegriff regelnden Absätze 1 und 4 in § 9 VBO idF des Gemeinderatsbeschlusses vom 29. 3. 1990 hatten im Gegensatz zu der in den Entscheidungen 9 ObA 119/95 und 9 ObA 2180/96w noch zu beurteilenden Rechtslage bereits ihre oben zur Änderung mit 10. 11. 1994 wiedergegebene Gestalt. Diese Änderung sah der Oberste Gerichtshof als Verschlechterung der Stellung des Dienstnehmers an, die aber infolge des von der auch damals Beklagten in der Praxis schon bisher angewandten engen Entgeltbegriffs und vor dem Hintergrund notorisch notwendiger Sparmaßnahmen nicht als Missbrauch der dem Dienstgeber im Dienstvertrag eingeräumten Regelungsbefugnis anzusehen sei.
2.4 In der Entscheidung 8 ObA 50/03s lehnten die Vorinstanzen eine Einbeziehung von Sonderzahlungen in die Berechnungsgrundlage für einen von der damaligen Klägerin geltend gemachten Abfertigungsanspruch ab. § 9 Abs 4 VBO idF der Änderung vom 10. 11. 1994 definiere den Begriff des „Monatsentgelts“ eindeutig, Sonderzahlungen seien davon nicht umfasst und daher nicht in die Berechnung der Abfertigung einzubeziehen. Diese Änderung der VBO sei mit Zustimmung der Personalvertretung und im Rahmen der der auch damals Beklagten eingeräumten Regelungsbefugnis erfolgt. Der Oberste Gerichtshof wies die dagegen von der Klägerin erhobene Revision mangels Darstellung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zurück und verwies dazu insbesondere auch auf die bereits genannte Entscheidung 9 ObA 238/99m.
2.5 Zur Schluss und Übergangsbestimmung des § 99 I VBG führte der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 8 ObA 64/06d aus, dass die allgemeine Bestimmung des § 5 ABGB, wonach Gesetze nicht zurückwirken, spezielleren gesetzlichen Übergangsregeln nicht entgegenstehe.
3. Mit der Änderung der VBO vom 10. 11. 1994 wurde der Begriff des Monatsentgelts in § 9 Abs 5 VBO unmissverständlich dahin präzisiert, dass Sonderzahlungen darin nicht enthalten sind (arg „Außer dem Monatsentgelt gebühren … Sonderzahlungen“). Diese Bestimmung galt wie ausgeführt bis zum Inkrafttreten des I VBG. Die Herausnahme von Sonderzahlungen aus dem Begriff des Monatsentgelts findet sich auch in § 35 Abs 2 I VBG. Dies ist im Revisionsverfahren nicht weiter strittig. Ebenso wenig strittig ist die Auslegung des § 99 Abs 4 Satz 2 und 3 I VBG durch die Vorinstanzen, wonach zwar auf den Dienstvertrag des Klägers im Zeitpunkt der einvernehmlichen Beendigung das I VBG anzuwenden war, günstigere Bestimmungen aus vor dem Inkrafttreten des I VBG bestehenden Dienstverträgen jedoch unberührt bleiben und als Sondervertrag iSd § 80 I VBG gelten. Nicht strittig ist schließlich auch, dass die Berechnung der Abfertigung des Klägers dann, wenn die Bestimmungen der §§ 9, 27 VBO in der Fassung 18. 12. 1969 zur Anwendung kämen, eine solche günstigere Regelung wäre, weil in diesem Fall Sonderzahlungen in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen wären.
4.1 Das Berufungsgericht gab jedoch den Inkrafttretens und Übergangsbestimmungen der §§ 29 ff VBO einen Inhalt, den diese nicht haben.
4.2 § 29 VBO blieb immer unverändert und bezieht sich nach seinem Wortlaut bereits auf die Stammfassung der VBO. Diese Bestimmung regelt das Inkrafttreten der VBO (deren Stammfassung) mit 1. 1. 1950. Mit dieser Regelung wird daher bloß festgelegt, ab welchem Zeitpunkt die VBO 1949 grundsätzlich Wirkung entfaltet. Davon ist die Frage zu unterscheiden, auf welche Sachverhalte im Detail die VBO ab ihrem Inkrafttreten tatsächlich angewendet werden soll (vgl ebenso zur Unterscheidung zwischen dem Inkrafttreten und dem zeitlichen Anwendungsbereich von Gesetzen 9 Ob 50/14i ua; Vonkilch , Verbindlichkeitszeitraum versus zeitlicher Anwendungsbereich von Gesetzen, Zak 2013/718, 394).
4.3 § 30 Abs 1 VBO der ebenfalls unverändert blieb bezieht sich schon nach seinem Wortlaut auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Vorschrift , daher auf das Inkrafttreten der VBO mit 1. 1. 1950 (§ 29 VBO). Diese generelle Übergangsbestimmung regelt die Behandlung von am 1. 1. 1950 schon bestehenden Dienstverhältnissen und deren Überleitung in den Anwendungsbereich der VBO 1949 durch die Möglichkeit zur Erneuerung solcher Dienstverhältnisse durch Abschluss eines schriftlichen Vertrags und Übernahme auf einen Dienstposten der neugebildeten Personalstände. Ein erneuertes Dienstverhältnis gilt folgerichtig gemäß § 30 Abs 2 VBO als Fortsetzung eines unmittelbar vorangehenden, vor dem 1. 1. 1950 bereits bestehenden Dienstverhältnisses, soweit dieses in die Zeit nach dem 27. 4. 1945 fällt.
4.4 Die Inkrafttretens und Übergangs-bestimmungen der §§ 29 ff VBO 1949 gelten daher nur für die 1949 beschlossene VBO, sie regeln lediglich den „Übergang“ von der alten zu der durch die VBO geänderte Rechtslage. Sollten diese sinngleichen, unveränderten Übergangsvorschriften wie hier nach Ansicht des Berufungsgerichts insbesondere § 30 VBO auch für spätere Änderungen einer Rechtsgrundlage gelten, bedürfte es wiederum einer eigenen Übergangsbestimmung anlässlich der jeweiligen Änderung. Der Gemeinderatsbeschluss vom 10. 11. 1994 enthält jedoch keinen Hinweis darauf, dass Änderungen vom 10. 11. 1994 für bereits davor bestehende Dienstverhältnisse nicht gelten sollten. Er enthält jedoch sehr wohl wie sich aus der oben wiedergegebenen zweiten Anmerkung zu § 29 VBO ergibt eigene Regelungen zum Inkrafttreten bestimmter von dieser Änderung betroffener Bestimmungen (darunter auch der §§ 9 und 27 Abs 3 VBO). Träfe die Rechtsansicht des Berufungsgerichts zu, wäre die in der zweiten Anmerkung zu § 29 VBO enthaltene Regelung über das Inkrafttreten der geänderten Bestimmungen aber gar nicht erforderlich gewesen. Die Revisionswerberin weist mit Recht darauf hin, dass folgte man der Rechtsansicht des Berufungsgerichts novellierte Fassungen der VBO nie anzuwenden wären, wenn nicht nach jeder (!) Novellierung der VBO ein Erneuerungsvertrag vereinbart würde.
4.5 Für die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung fehlt es daher schon im Wortlaut der Bestimmungen der §§ 29 ff VBO an einer Grundlage, sodass auch aus der grundsätzlich anwendbaren (9 ObA 2180/96w) Unklarheitenregel des § 915 ABGB für den Kläger nichts zu gewinnen ist. Die vom Kläger gewünschte Vertragsauslegung hätte überdies zum Ergebnis, dass die VBO die nur im Weg der vertraglichen Vereinbarung zum Inhalt des Einzeldienstvertrags wurde immer nur in der zum Vertragsabschluss geltenden Fassung zur Anwendung kommen könnte. Eine solche Vertragsauslegung hätte jedoch zur Folge, dass der im Dienstvertrag vereinbarten „jeweils“ Klausel kein Sinn zukäme, sodass ihr auch aus diesem Grund nicht gefolgt werden kann.
4.6 Auch aus § 1 Abs 1 VBO ist kein gegenteiliges Ergebnis zu gewinnen. § 1 VBO regelt lediglich den Anwendungsbereich der VBO insgesamt (arg: „ Diese Vorschrift findet … Anwendung“) auf Personen, die mit der Beklagten einen Dienstvertrag abschließen (§ 1 Abs 1 VBO), sowie in § 1 Abs 2 VBO die davon bestehenden Ausnahmen. Diese Bestimmung enthält keine Aussage über den zeitlichen Geltungsbereich einzelner Bestimmungen der VBO.
5.1 Der Oberste Gerichtshof hat sich, wie bereits dargestellt, mit der mit der Änderung des § 9 VBO verbundenen Verschlechterung der Situation der Dienstnehmer bereits befasst und ausgeführt, dass die Beklagte dadurch nicht die Grenzen des ihr eingeräumten Ermessensspielraums im Rahmen des ihr vertraglich eingeräumten Gestaltungsrechts überschritten hat (9 ObA 238/99m; 8 ObA 50/03s). Dem tritt der Kläger auch in seiner Revisionsbeantwortung lediglich mit der Behauptung einer Verschlechterung seiner Rechtsposition entgegen. Wie bereits im Verfahren erster Instanz bringt er aber nicht konkret vor, aus welchen Gründen die verschlechternde Änderung unbillig wäre oder gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen hätte. Soweit er in der Revisionsbeantwortung behauptet, dass die Personalvertretung der Änderung des § 9 VBO nicht zugestimmt hätte bzw dass die Änderung der VBO mit Beschluss vom 10. 11. 1994 nicht wirksam zustandegekommen wäre, liegt dem kein Vorbringen des bereits im Verfahren erster Instanz qualifiziert vertretenen Klägers zugrunde, sodass es sich dabei um eine unbeachtliche Neuerung handelt (§ 504 Abs 2 ZPO).
5.2 Darüber hinaus wäre auch ein vorher erzieltes Einvernehmen mit der Personalvertretung nach der Rechtsprechung ohne Belang, weil die Änderung des Dienstvertrags einzel und nicht kollektivrechtlicher Natur ist und auch durch die Zustimmung der Personalvertretung somit ein Verstoß gegen das billige Ermessen nicht beseitigt werden könnte (9 ObA 77/00i; zustimmend Resch in DRdA 2001/28, 324 [327f]). Diesen Ausführungen des Klägers kommt daher auch inhaltlich keine Berechtigung zu. Die vom Kläger noch in seiner Berufungsbeantwortung in diesem Zusammenhang behauptete Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhalts liegt nicht vor. Selbst wenn man in diesen Ausführungen des Klägers in der Berufungsbeantwortung allenfalls noch die Geltendmachung einer Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz sehen wollte, kommt er darauf in der Revisionsbeantwortung nicht mehr zurück, sodass es einer Auseinandersetzung damit nicht bedarf.
5.3 Für die Wirksamkeit einer Änderung von Dienstvorschriften als Vertragsschablonen ist nach der Rechtsprechung entscheidend, dass die jeweiligen Vorschriften veröffentlicht wurden und dem Dienstnehmer Gelegenheit gegeben wurde, sich darüber Kenntnis zu verschaffen (9 ObA 77/00i; 8 ObA 6/14m ua). Weder war daher die Änderung der VBO insbesondere vom 10. 11. 1994 dem Kläger besonders zur Kenntnis zu bringen (9 ObA 69/13m), noch kommt es auf eine Zustimmung des Klägers zur verschlechternden Veränderung des § 9 VBO an. Das Vorbringen der Beklagten, dass die Änderungen der VBO veröffentlicht wurden und jederzeit zugänglich waren, sodass der Kläger davon Kenntnis erlangen hätte können, hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Er hat lediglich vorgebracht, dass er über die Konsequenz der Änderung der VBO nicht aufgeklärt worden sei, worauf es aber wie dargestellt nicht ankommt.
6. Für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch fehlt es daher an einer Grundlage. Ausgehend vom wirksam vertraglich vereinbarten Vorbehalt, dass die VBO der Beklagten in der jeweils geltenden Fassung Bestandteil des Dienstvertrags sein sollte, kann sich der Kläger nicht mehr auf die Fassung der VBO in der vor der Änderung am 10. 11. 1994 geltenden Fassung für seinen Anspruch berufen. Diese Änderung wurde Vertragsinhalt, sodass bereits nach der vor dem Inkrafttreten des I VBG geltenden Vertragslage Sonderzahlungen infolge des § 9 Abs 5 VBO nicht in die Berechnungsgrundlage für die Abfertigung gemäß § 27 VBO einzubeziehen waren. Dies entspricht auch der Rechtslage nach Inkrafttreten des I VBG, sodass eine günstigere Vereinbarung iSd § 99 Abs 4 Satz 2 und 3 I VBG nicht vorliegt.
Dieser Rechtslage entspricht die von der Beklagten dem Kläger bezahlte Abfertigung. Der Revision der Beklagten war daher Folge zu geben und die Entscheidungen der Vorinstanzen im klageabweisenden Sinn abzuändern.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz beruht auf § 41 ZPO. Die Parteien haben kein Recht auf Wiedereröffnung des Verfahrens (RIS Justiz RS0036979; RS0037011). Die überdies erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz gemachte Äußerung der Beklagten zum „Antrag“ des Klägers auf Wiedereröffnung des Verfahrens dient daher nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, weshalb Kosten dafür nicht zuzuerkennen waren. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Der erhöhte ERV Zuschlag gemäß § 23a RATG gebührt nur für verfahrenseinleitende, nicht jedoch für fortgesetzte Schriftsätze, wie Rechtsmittel (RIS Justiz RS0126594).
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