Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hopf als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Hon. Prof. Dr. Dehn, den Hofrat Dr. Hargassner und die Hofrätinnen Mag. Korn und Dr. Weixelbraun Mohr als weitere Richter in der Pflegschaftssache des Antragstellers mj N* V*, geboren am * 2005, *, vertreten durch die Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie, Rechtsvertretung 10. Bezirk, gegen den Antragsgegner D* V*, vertreten durch Mag. Anna Maria Freiberger, Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. August 2015, GZ 44 R 104/15t 46, mit dem dem Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 21. Jänner 2015, GZ 35 PU 29/14g 40, teilweise Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss des Rekursgerichts wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Begründung:
Der am * 2005 geborene mj Antragsteller ist serbischer Staatsbürger und lebt bei seiner Mutter in Wien. Der serbische Antragsgegner ist sein Vater, ist mit einer Französin verheiratet und lebt und arbeitet in Paris.
Am 4. 3. 2014 beantragte der Minderjährige, den Vater zu monatlichen Unterhaltsleistungen zu verpflichten, und zwar (zuletzt) ab 1. 4. 2011 in Höhe von 205 EUR, ab 1. 4. 2012 in Höhe von 235 EUR sowie ab 1. 2. 2014 in Höhe von 210 EUR.
Der Vater sprach sich gegen die Höhe des beantragten Unterhalts aus. Sein Nettoeinkommen habe für den Zeitraum 1. 4. 2013 bis 30. 4. 2014 16.148,68 EUR betragen, wovon die Aufwandsentschädigungen (Essenskostenbeitrag für auswärtige Dienste; Fahrtkosten) von 675,21 EUR auszuscheiden seien. Abzuziehen sei auch die in Frankreich gesondert abzuführende Einkommensteuer, die im Jahr 2012 53 EUR betragen habe, und die jährliche „taxe d´habitation“, die im Jahr 2013 gesamt 238 EUR betragen habe. Weiter sei er für seinen am 27. 1. 2014 geborenen Sohn sorgepflichtig. Auch hätten die Großmutter und er Zahlungen an die Mutter des Antragstellers getätigt. Zu berücksichtigen sei, dass die Lebenshaltungskosten in Paris höher als in Wien seien. Schließlich ersuchte er um „Überprüfung nach dem Familienlastenausgleichsgesetz, da die Kindesmutter das Kindergeld bezieht“ und um angemessene Festlegung.
Den von ihm vorgelegten Einkommen Steuerbescheiden für die Jahre 2011 und 2012 (Avis d´Impôt, Impôt sur les revenus de l´ année 2011, 2012; Beilagen ./1 und ./2) ist eine Einkommensteuervorschreibung von 1.663 EUR (2011) und 53 EUR (2012) zu entnehmen.
Soweit im Revisionsrekursverfahren von Relevanz, verpflichtete das Erstgericht den Vater zur Zahlung von Unterhalt, und zwar
für den Zeitraum 1. 4. 2011 bis 31. 3. 2012 in Höhe von 205 EUR monatlich,
für den Zeitraum 1. 4. 2012 bis 31. 12. 2012 in Höhe von 215 EUR monatlich,
für den Zeitraum 1. 1. 2013 bis 31. 1. 2014 in Höhe von 225 EUR monatlich,
für den Zeitraum ab 1. 2. 2014 bis auf weiteres, längstens jedoch bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes in Höhe von 210 EUR monatlich.
Es stellte fest, dass sein Einkommen als Beschäftigter von Sicherheitsfirmen im Zeitraum 1. 1. 2011 bis 31. 12. 2011 monatlich rund 1.199,74 EUR netto, im Zeitraum 1. 1. 2012 bis 31. 12. 2012 monatlich rund 1.184,95 EUR und im Jahr 2013 monatlich rund 1.247,15 EUR, jeweils abzüglich Steuern und Fahrtkostenersatz, jedoch inklusive Essenspauschale betragen habe. Im Zeitraum von 1. 1. 2014 bis 30. 4. 2014 habe er über ein Einkommen von monatlich rund 1.162,39 EUR verfügt, wobei für das Jahr 2014 die Steuern noch nicht bekannt seien und deshalb das Einkommen von 2013 für die Bemessung des Unterhalts herangezogen werde. Die Lebenshaltungskosten in beiden Ländern seien annähernd gleich hoch. Er ist für ein weiteres Kind, geboren am 27. 1. 2014, sorgepflichtig.
Der minderjährige Antragsteller habe bis 31. 1. 2014 Anspruch auf rund 18 % und seither Anspruch auf rund 17 % der Bemessungsgrundlage. Gemäß ständiger Rechtsprechung sei der Essenszuschuss des Vaters zur Gänze in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen und Fahrtkosten aus ihr auszuscheiden. Die Steuern seien extra abzuziehen, weil der Vater in Frankreich die Einkommensteuer selbst abführen müsse. Die Wohnungssteuer („taxe d´habitation“) sei nicht auszuscheiden. Da es sich bei der Anrechnung der Familienbeihilfe nach dem FLAG um eine steuerliche Entlastung des Unterhaltsschuldners handle, der Vater in Österreich jedoch nicht lohnsteuerpflichtig sei, könne auch eine Anrechnung der Familienbeihilfe nicht vorgenommen werden. Auch die von ihm und der väterlichen Großmutter getätigten Geldüberweisungen und Geschenke seien nicht unterhaltsmindernd.
Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Vaters teilweise Folge und änderte den erstgerichtlichen Beschluss dahin ab, dass es den Vater zu Unterhaltsleistungen
für den Zeitraum 1. 4. 2011 bis 31. 3. 2012 in Höhe von 205 EUR monatlich,
für den Zeitraum 1. 4. 2012 bis 31. 12. 2012 in Höhe von 211 EUR monatlich,
für den Zeitraum 1. 1. 2013 bis 31. 1. 2014 in Höhe von 221 EUR monatlich,
für den Zeitraum ab 1. 2. 2014 bis auf weiteres, längstens jedoch bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes in Höhe von 210 EUR monatlich,
verpflichtete und das Mehrbegehren abwies.
Soweit für das Revisionsrekursverfahren relevant, war es der Ansicht, dass die von der Literatur kritisierte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach bei einem ausschließlich im Ausland steuerlich veranlagten und daher in Österreich keiner (insb Einkommen )Steuerpflicht unterliegenden Unterhaltsschuldner die Familienbeihilfe nicht zu seiner Entlastung herangezogen werden könne, in Widerspruch zum europarechtlichen Diskriminierungsverbot (Art 18 AEUV) stehe. Art 7 Abs 2 der VO (EU) Nr 492/2011 normiere in diesem Zusammenhang die Gleichbehandlung im Sinne einer gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigung. Nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs G 7/02 diene ein Teil der Transferleistungen auch der steuerlichen Entlastung des Unterhaltsverpflichteten. Ob diese intendierte steuerliche Entlastung einem in Österreich oder einem in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union lebenden und arbeitenden steuerpflichtigen Geldunterhaltsschuldner zu Gute komme, könne so lange keinen Unterschied machen, als nicht die österreichische Unterhaltspflicht im Wohnsitzstaat des Unterhaltsschuldners steuerlich ausreichend berücksichtigt werde. Schließlich käme es zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung (Art 7 Abs 1 B VG, Art 2 StGG) von Kindern, wenn die fehlende Steuerpflicht des Unterhaltsschuldners im Inland zu einem höheren Unterhaltsanspruch führte, obwohl ebenfalls die Transferleistungen zustünden. Maßgeblich für die Anrechnung der Familienbeihilfe bzw den gekürzten Unterhaltsanspruch sei die Formel ( Schwimann/Kolmasch , Unterhaltsrecht 7 137) Unterhalt x 0,83 + Unterhaltsabsetzbetrag + 5. Es sei daher bei der Unterhaltsneubemessung die von der Mutter bezogenen Familienbeihilfe zu berücksichtigen. Der Revisionsrekurs sei aufgrund des Abweichens von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zulässig.
In seinem dagegen gerichteten Revisionsrekurs beantragt der Minderjährige unter Berufung auf die bisherige Judikatur die Abänderung des rekursgerichtlichen Beschlusses im Sinne einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses.
Der Antragsgegner beantragt, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt .
1. Der Verfassungsgerichtshof hob mit dem Erkenntnis vom 19. 6. 2002, G 7/02 ua, VfSlg 16.562, die Wortfolge „und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch“ in § 12a FLAG auf. Seither ist es ständige Rechtsprechung, dass der nach der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen und den Bedürfnissen des Unterhaltsberechtigten – wie bisher – zu bemessende Geldunterhalt im Interesse der gebotenen steuerlichen Entlastung von Unterhaltsschuldnern – bei getrennter Haushaltsführung – in verfassungskonformer Auslegung des § 140 ABGB um jenen Teil des Kinderabsetzbetrags und der Familienbeihilfe zu kürzen ist, der die steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen bezweckt (RIS Justiz RS0117023, zuletzt 4 Ob 109/14d; s auch RS0117082). Der über Transferleistungen herzustellende Ausgleich ist nur notwendig, soweit er nicht über das Steuerrecht hergestellt werden kann (RIS Justiz RS0117023 [T6]). Eine Kürzung kommt daher nicht in Betracht, wenn bereits der dem Geldunterhaltspflichtigen zukommende Unterhaltsabsetzbetrag ausreicht, um die gebotene steuerliche Entlastung zu bewirken (RIS Justiz RS0117023 [T5]).
2. Für die Berechnung der Entlastung muss nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs der Geldunterhaltspflichtige für die Hälfte des von ihm gezahlten Unterhalts steuerlich entlastet werden. Dabei ist der jeweilige Grenzsteuersatz maßgebend, der jedoch jeweils um etwa 20 % abzusenken ist, weil das Einkommen typischerweise auch steuerlich begünstigte oder steuerfreie Einkünfte umfasst und die steuerliche Entlastung die Leistungsfähigkeit des Geldunterhaltspflichtigen erhöht (RIS Justiz RS0117015; s auch RS0117016; RS0227084). Die vom Obersten Gerichtshof entwickelte konkrete Ermittlung der steuerlichen Entlastung lässt sich mathematisch auf die Formel „Unterhaltsanspruch = Prozentunterhalt – (Prozentunterhalt x Grenzsteuersatz x 0,004) + Unterhaltsabsetzbetrag“ zusammenfassen (RIS Justiz RS0117084 [T8]; zur Berechnung s auch Schwimann/Kolmasch , Unterhaltsrecht 7 [2014], 131 ff).
3. Es entspricht daher auch der ständigen Rechtsprechung, dass die im Rahmen der Unterhaltsbemessung gebotene steuerliche Entlastung dann nicht zu erfolgen hat, wenn der Unterhaltsschuldner nicht steuerpflichtig ist (RIS Justiz RS0117122; 6 Ob 108/02d: Angestellter einer Internationalen Organisation; 4 Ob 46/03y = RS0117017 [T3]: Arbeitslosengeld als steuerfreier Bezug). Auch bei einem ausschließlich im Ausland steuerlich veranlagten Vater, der in Österreich sohin keiner Steuerpflicht, insbesondere auch keiner Einkommensteuerpflicht unterliegt, hat daher keine Anrechnung der Familienbeihilfe zugunsten des Unterhaltsschuldners zu erfolgen (RIS-Justiz RS0117122 [T3]).
4. Diese Rechtsprechung ist in der Literatur zum Teil mit dem Hinweis auf „europarechtliche Gesichtspunkte“ auf Kritik gestoßen ( Gitschthaler , Familienbeihilfe, Kindesunterhalt und der Oberste Gerichtshof, ÖJZ 2003/51; ders , Unterhaltsrecht 3 Rz 738 Pkt 3; Schwimann/Kolmasch aaO 130), weil zu berücksichtigen sei, welcher Steuerleistung der Unterhaltspflichtige unterliege. Zum Teil wurden gemeinschaftsrechtliche Bedenken aber auch als nicht berechtigt erachtet ( Novacek , Nicht steuerpflichtiger Unterhaltsschuldner, Berücksichtigung der Unterhaltszahlungen für Kinder, FJ 2010, 209; Neuhauser in Schwimann/Kodek , ABGB 4 Bd 1a § 231 Rz 212 Fn 782).
5. Der Oberste Gerichtshof hat dennoch an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten (8 Ob 90/09g: in Österreich ansässiger Unterhaltsschuldner, der aufgrund des auch für die Slowakische Republik geltenden Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Republik Österreich und der Tschechischen Sozialistischen Republik in Österreich nicht steuerpflichtig ist; 4 Ob 143/12a: dagegen steuerliche Entlastung bei in der Schweiz unselbständig beschäftigter Unterhaltspflichtiger mit Wohnsitz und unbeschränkter Steuerpflicht in Österreich).
6. Auch der vorliegende Fall bietet keinen Anlass zum Abgehen von der bisherigen Rechtsprechung:
Voranzustellen ist, dass eine Kürzung des Unterhaltsbetrags abzulehnen ist, wenn die erzielbare Entlastung im Rundungsbereich der Unterhaltsbemessung liegt (s 1 Ob 97/02z; Neuhauser in Schwimann , ABGB 3 Taschenkommentar § 231 Rz 108). Die Einkommensteuerleistung des Vaters für das Jahr 2012 in Höhe von 53 EUR kann die Beurteilung des Rekursgerichts daher nicht rechtfertigen.
7. Zu den weiteren Zeiträumen ist hier offensichtlich, dass die für die österreichischen Grenzsteuersätze von der Rechtsprechung entwickelte Bemessungsformel auf die Unterhaltsschuld eines in Frankreich wohnhaften Vaters schon deshalb nicht übertragbar ist, weil die Einkommensteuerpflicht in Frankreich anderen steuerlichen Gegebenheiten folgt (zB niedrigere Grenzsteuersätze; Familiensplitting). Ohne Gesamtbetrachtung des steuerlichen Umfeldes würde mit dem vom Rekursgericht gewählten Ansatz das Ziel einer adäquaten steuerlichen Entlastung des Unterhaltsschuldners aber auch dann verfehlt, wenn ein Nachteil bei der Unterhaltsbemessung durch in Frankreich bestehende Steuervorteile oder Transferleistungen (über )kompensiert werden könnte (idS auch EFSlg 123.034). Zu diesen Gegebenheiten fehlt jegliches Vorbringen des Vaters.
8. Ungeachtet dessen erscheint hier auch ein Verweis auf das europarechtliche Diskriminierungsverbot des Art 18 AEUV nicht zielführend, weil dieses die Diskriminierung von Unionsbürgern aus Gründen der Staatsangehörigkeit verbietet (s dazu Kucsko-Stadlmayer in Mayer/Stöger , EUV/AEUV, Art 18 AEUV Rz 1 ff), die Höhe der Unterhaltspflicht des Vaters aber ausschließlich am Fehlen einer in Österreich bestehenden Einkommensteuerpflicht anknüpft. Das träfe auf die Unterhaltspflicht eines in Frankreich lebenden und nur dort steuerpflichtigen Österreichers nicht anders zu. Es wurde aber auch nicht behauptet, dass die österreichische Unterhaltspflicht im Wohnsitzstaat nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt werden kann.
9. Auch der Verweis auf Art 7 Abs 2 der VO (EU) Nr 492/2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union geht hier fehl. Nach dieser Bestimmung genießt ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, bei Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer. Wie bereits zu 10 Ob 19/13m mwN ausgeführt, liegt dieser Regelung der Gedanke zugrunde, mittels eines Diskriminierungsverbots jede unterschiedliche Behandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu vermeiden, um die völlige Freizügigkeit der Arbeitnehmer auf dem Gebiet der Europäischen Union zu erwirken. Sie verfolgt somit das Ziel, die Freizügigkeit und die Integration des Wanderarbeitnehmers und seiner Familie im Aufnahmeland umfassend sicherzustellen. Derartiges trifft hier auf den Vater nicht zu.
10. Schließlich kann sich der Vater nicht mit dem Argument auf Art 7 Abs 1 B VG, Art 2 StGG berufen, dass die fehlende Steuerpflicht eines Unterhaltsschuldners im Inland bei gleichen Transferleistungen zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Begünstigung von Kindern führen würde, weil damit keine Ungleichbehandlung des Vaters begründet wird und ungleich hohe Unterhaltsansprüche von Kindern stets nur Ausdruck ungleicher finanzieller Voraussetzungen geldunterhaltspflichtiger Väter oder Mütter sind.
11. Zusammenfassend gibt der vorliegende Fall daher keinen Anlass zu einem Abgehen von der dargelegten ständigen Rechtsprechung.
Dem Revisionsrekurs ist danach Folge zu geben und der erstgerichtliche Beschluss wiederherzustellen.
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