Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Mai 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fritsche als Schriftführerin in der Finanzstrafsache gegen Dr. Gerhard B***** wegen Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 13, 33 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG aF über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15. Jänner 2016, GZ 15 Hv 4/12h 68, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dr. Gerhard B***** mehrerer Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 13, 33 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG idF vor BGBl I 2010/104 schuldig erkannt.
Danach hat er im Zuständigkeitsbereich des Finanzamts Wien 6/7/15
(I) gewerbsmäßig vorsätzlich unter Verletzung abgabenrechtlicher Anzeige , Offenlegungs oder Wahrheitspflichten Verkürzungen an Umsatzsteuer um 22.624 Euro zu bewirken versucht, indem er für das Jahr 2004 keine Abgabenerklärung erstattete, und
(II) die vom durch die am 25. Februar 2015 zu AZ 13 Os 21/14h ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (ON 59) rechtskräftigen Schuldspruch I/2 des Urteils des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 6. November 2013 (ON 49) umfassten Finanzvergehen gewerbsmäßig begangen.
Die dagegen aus Z 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.
Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt zur Voraussetzung (RIS Justiz RS0099810).
Dem wird die Subsumtionsrüge nicht gerecht, indem sie die Konstatierungen zur Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Finanzvergehen für einen Zeitraum von zumindest mehreren Wochen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 7), teils übergeht, teils durch gegenteilige Behauptungen ersetzt.
Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO sei hinzugefügt, dass das Erstgericht zutreffend das zur Zeit der Taten geltende Recht anwendete. Nach den Urteilsfeststellungen verwirklichte der Beschwerdeführer die Tatbestandselemente des § 38 FinStrG nämlich sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage (US 7 vgl auch US 20 f). Hievon ausgehend ist aber da der Günstigkeitsvergleich nicht abstrakt, sondern streng fallbezogen vorzunehmen ist (14 Os 135/04, SSt 2004/87; RIS Justiz RS0119085 [T1]; Lässig in WK 2 FinStrG § 4 Rz 5) das zur Zeit der Entscheidung des Gerichts erster Instanz geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Beschwerdeführer nicht günstiger als das Tatzeitrecht, aus welchem Grund gemäß § 4 Abs 2 FinStrG eben Letzteres anzuwenden ist.
Klargestellt wird, dass Tatzeitrecht nicht (wie vom Erstgericht angenommen) die Fassung „vor BGBl I 2010/104“ also jene BGBl I 2005/103 war, sondern die Fassung BGBl I 1999/28 (II) bzw BGBl I 2004/57 (I). Da die angesprochenen Novellierungen des § 38 FinStrG die Beurteilung des gegenständlichen Sachverhalts nicht tangieren, ergibt sich daraus aber kein Anlass zu amtswegigem Vorgehen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die Berufung kommt daher dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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