1Ob27/16a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer Zeni Rennhofer als weitere Richter in der Sachwalterschaftssache der M***** Z*****, aus Anlass des außerordentlichen Revisionsrekurses des Sachwalters Dr. J***** B*****, gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 12. November 2015, GZ 15 R 416/15z 123, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Linz vom 1. September 2015, GZ 6 P 45/09b 120, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Erstgericht wies den Antrag des Sachwalters eines Rechtsanwalts ab, ihn infolge Unzumutbarkeit von seinem Amt zu entheben.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Der Beschluss des Rekursgerichts wurde dem Sachwalter am 16. 12. 2015 zugestellt.

Dagegen erhob der Sachwalter auf dem Postweg einen außerordentlichen Revisionsrekurs, dessen Postaufgabe nach der Aktenlage nicht bekannt ist und der am 4. 1. 2016 beim Erstgericht einlangte. Das Erstgericht legte daraufhin das Rechtsmittel dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor.

Die Akten sind an das Erstgericht zurückzustellen:

1. Zum Zeitpunkt des Einlangens des außerordentlichen Revisionsrekurses beim Erstgericht war die 14 tägige Rechtsmittelfrist (§ 65 Abs 1 AußStrG), deren letzter Tag der 30. 12. 2015 war, bereits abgelaufen. Der Tag der Postaufgabe steht nach der Aktenlage nicht fest. Das Erstgericht wird daher gemäß § 71 Abs 4 iVm § 51 Abs 2 AußStrG geeignete Erhebungen durchzuführen haben, damit die Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels beurteilt werden kann.

2. Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Rechtsmittel bis zur sicheren Widerlegung von Zweifeln die Vermutung der Rechtzeitigkeit für sich, nämlich solange nicht seine Verspätung eindeutig ausgewiesen ist. Die Ergebnislosigkeit von Erhebungen über die Rechtzeitigkeit wirkt zum Vorteil des Rechtsmittelwerbers (RIS Justiz RS0006965).

3. Sollte nach den durchzuführenden Erhebungen feststehen, dass der Revisionsrekurs rechtzeitig zur Post gegeben wurde, oder das Erhebungsverfahren ohne Ergebnis bleiben, ist zu beachten, dass Rechtsanwälte gemäß § 89c Abs 5 Z 1 GOG nach Maßgabe der technischen Möglichkeiten zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr verpflichtet sind. Erfasst sind auch Eingaben von Rechtsanwälten in eigener Sache (vgl 1 Nc 50/14i; Gitschthaler in Rechberger 3 § 74 ZPO Rz 2 und 14). Der Sachwalter ein Rechtsanwalt hat weder behauptet noch bescheinigt, dass die Übermittlung des außerordentlichen Revisionsrekurses auf elektronischem Weg aus technischen Gründen ausnahmsweise nicht möglich gewesen sei (§ 1 Abs 1c ERV 2006). Ein Verstoß gegen § 89c Abs 5 Z 1 GOG ist wie ein Formmangel zu behandeln, der zu verbessern ist (§ 89c Abs 6 GOG). Für Eingaben eines Rechtsanwalts, die wie hier im Postweg oder persönlich überreicht und nicht im elektronischen Rechtsverkehr eingebracht werden, ist demnach ein Verbesserungsverfahren durchzuführen. Im Fall der Verbesserung durch Rechtsmitteleinbringung im elektronischen Rechtsverkehr innerhalb zu setzender Frist gilt das Anbringen als zum ursprünglichen Zeitpunkt eingebracht (§ 10 Abs 5 erster Satz AußStrG). Im Fall des Unterbleibens der fristgerechten Verbesserung ist mit Zurückweisung der Eingabe vorzugehen (RIS Justiz RS0128266). Zur Durchführung dieses Verbesserungsverfahrens sind die Akten dem Erstgericht ebenfalls zurückzustellen.