Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Fellinger als Vorsitzenden, den Hofrat Univ. Prof. Dr. Neumayr und die Hofrätin Dr. Fichtenau sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Christoph Wiesinger (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und KR Karl Frint (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Dr. Ü*****, vertreten durch Dr. Thomas Majoros, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Wiener Gebietskrankenkasse, 1100 Wien, Wienerbergstraße 15 19, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. Juni 2015, GZ 8 Rs 35/15y 13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 3. Dezember 2014, GZ 24 Cgs 62/14d 10, abgeändert wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die beklagte Partei ist schuldig der klagenden Partei die mit 371,52 EUR (darin enthalten 61,92 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist seit 2011 bei der Stadt W***** als Vertragsbedienstete beschäftigt. Sie befand sich vom 30. 1. 2013 bis 1. 2. 2013, vom 13. 2. 2013 bis 28. 2. 2013, am 25. 3. 2013, am 23. 4. 2013, vom 21. 5. 2013 bis 23. 5. 2013, am 31. 5. 2013, vom 5. 6. 2013 bis 2. 7. 2013 sowie ab 9. 7. 2013 bis zum Beginn des individuellen Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 3 MSchG am 26. 7. 2013 in Krankenstand und hatte in diesen Zeiträumen Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegenüber ihrem Dienstgeber. Dieser Anspruch endete am 18. 7. 2013. Vom 19. 7. 2013 bis 25. 7. 2013 bezog die Klägerin Krankengeld im Ausmaß von 100 % von der Krankenfürsorgeanstalt der Bediensteten der Stadt W*****. Ab dem 26. 7. 2013 (dem Beginn des individuellen Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 3 MSchG). bezog sie Wochengeld. Am 21. 12. 2013 gebar sie ihre Tochter L*****.
Die Klägerin begehrte die Zuerkennung von Kinderbetreuungsgeld gemäß § 24 KBGG als Ersatz des Erwerbseinkommens für den Zeitraum vom 21. 12. 2013 bis 20. 12. 2014. Sie brachte im Wesentlichen vor, die Voraussetzungen des § 24 KBGG seien erfüllt, weil sie in den sechs Monaten vor Beginn des individuellen Beschäftigungsverbots vor der Geburt, also in der Zeit von 26. 1. 2013 bis 26. 7. 2013, eine durchgehende sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit ausgeübt habe und zwar mit einer nur sehr geringfügigen Unterbrechung durch den Krankengeldbezug vom 19. 7. 2013 bis 25. 7. 2013 in der Dauer von 7 Tagen. Eine Unterbrechung in der Dauer bis zu 14 Tagen sei nach § 24 Abs 1 Z 2 KBGG nicht anspruchsschädlich.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Zeiten des Beschäftigungsverbots seien den Zeiten der tatsächlichen Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit nur dann gleichzustellen, wenn unmittelbar vor Beginn des Beschäftigungsverbots eine mindestens sechs Monate andauernde sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit tatsächlich ausgeübt worden sei. Da ab dem 19.7.2013 aufgrund des vollen Krankengeldbezugs von der Krankenfürsorgeanstalt der Bediensteten der Stadt W***** das Kriterium der Sozialversicherungspflicht entfallen sei und eine sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit bis dato auch nicht wiederaufgenommen worden sei, stelle diese Erwerbstätigkeitslücke keine Unterbrechung iSd § 24 Abs 2 KBGG dar. Etwas, was beendet und nicht wieder aufgenommen werde, könne nicht unterbrochen werden.
Das Erstgericht verpflichtete die beklagte Partei, der Klägerin das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens für den Zeitraum vom 16. 3. 2014 bis 20. 12. 2014 in der Höhe von 66,00 EUR täglich zu gewähren. Das Mehrbegehren für den Zeitraum vom 21. 12. 2013 bis 15. 3. 2014 wurde hingegen rechtskräftig abgewiesen. Rechtlich ging das Erstgericht mit ausführlicher Begründung zusammengefasst davon aus, gemäß § 24 Abs 1 Z 2 KBGG habe bei Erfüllung der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen ein Elternteil für sein Kind Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens (einkommensabhängiges Kinderbe-treuungsgeld), wenn dieser Elternteil in den letzten sechs Monaten unmittelbar vor der Geburt des Kindes, für das Kinderbetreuungsgeld bezogen werden soll, durchgehend erwerbstätig iSd Abs 2 gewesen sei, wobei sich Unterbrechungen von insgesamt nicht mehr als 14 Kalendertagen nicht anspruchsschädigend auswirken. Keine Unterbrechung der tatsächlichen Ausübung der Erwerbstätigkeit stellten etwa Zeiten des Urlaubs oder der Krankheit unter der Voraussetzung dar, dass die Sozialversicherungspflicht aus der Erwerbstätigkeit aufrecht bleibe, wie es etwa bei der arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlung der Fall sei. Als der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt gelten Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung dieser zuvor mindestens sechs Monate andauernden Erwerbstätigkeit während eines Beschäftigungsverbots nach dem Mutterschutzgesetz. Maßgeblich sei im vorliegenden Fall demnach der Zeitraum vom 26. 1. 2013 bis 26. 7. 2013 (sechs Monate vor Beginn des individuellen Beschäftigungsverbots). Die Krankenstände der Klägerin gelten bis 18. 7. 2013 als tatsächliche Ausübung der Erwerbstätigkeit iSd § 24 KBGG. Ihr Anspruch auf Entgeltfortzahlung habe aber am 18. 7. 2013 geendet, sodass die Pflichtversicherung weggefallen sei und sie vom 19. 7. 2013 bis 25. 7. 2013, somit in der letzten Woche des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums, Krankengeld bezogen habe. Selbst wenn man den Begriff „Unterbrechung“ so verstehe, dass die Erwerbstätigkeit zu Beginn des Beobachtungszeitraums bereits begonnen haben müsse, um überhaupt unterbrochen werden zu können, sei daraus nicht ableitbar, dass eine Fortsetzung der Tätigkeit bzw Beendigung der Unterbrechung am Ende des Beobachtungszeitraums vorausgesetzt wäre. Dementsprechend schreibe auch die Ausnahmeregelung des § 24 Abs 1 Z 2 KBGG über die Anspruchsunschädlichkeit bloß kurzfristiger Unterbrechungen der Erwerbstätigkeit nicht vor, dass diese Unterbrechungen nicht auch unmittelbar vor dem Ende des Beobachtungszeitraums liegen dürften. Der gegenteiligen Auslegung stünde der Regelungszweck entgegen, Härtefälle zu vermeiden. Es wäre nicht einsichtig, warum ein Härtefall, der aus einer unmittelbar am Ende des Beobachtungszeitraums liegenden kurzen Tätigkeitsunterbrechung herrühre, dem Anspruchswerber eher zuzumuten sein sollte, als ein Härtefall, der aus einer zeitlich anders gelagerten kurzen Tätigkeitsunterbrechung herrühre. Zudem seien Zeiten der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bzw des Kranken-geldbezugs weder hinsichtlich ihrer Dauer noch ihrer zeitlichen Lagerung vom Arbeitnehmer näher beeinflussbar. Die Klägerin habe demnach die Anspruchsvoraussetzung des § 24 Abs 1 Z 2 KBGG erfüllt. Aufgrund der festgestellten Wochengeldhöhe ergebe sich rechnerisch ein Tagessatz von 82,90 EUR
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge und wies das Klagebegehren auch für den Zeitraum vom 16. 3. 2014 bis 20. 12. 2014 ab. Rechtlich ging es zusammengefasst davon aus, der Krankenstand der Klägerin gelte bis 18. 7. 2013 als tatsächliche Ausübung der Erwerbstätigkeit iSd § 24 KBGG. Da ihr Anspruch auf Entgeltfortzahlung aber am 18. 7. 2013 geendet habe, die Pflichtversicherung weggefallen sei und die Klägerin vom 19. 7. 2013 bis 25. 7. 2013 somit in der letzten Woche des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums Krankengeld be-zogen habe, erfülle sie nicht die Voraussetzungen einer sechsmonatigen tatsächlich ausgeübten Erwerbstätigkeit, sondern könne nur fünf Monate und 23 Tage vorweisen. Der Zeitraum des Krankengeldbezugs vom 19. 7. 2013 bis 25. 7. 2013 sei nicht als „Unterbrechung“ der Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 1 Z 2 KBGG zu sehen. Wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 10 ObS 5/14d bereits zum Fall eines Krankengeldbezugs am Beginn des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums ausgesprochen habe, könne nur etwas unterbrochen werden, was schon begonnen habe. Daraus sei für den vorliegenden Fall ableitbar, dass auch nur etwas unterbrochen werden könne, was noch nicht beendet sei. Es falle in das allgemeine Lebensrisiko der Klägerin, dass Umstände eintreten (wie zB ein Krankengeldbezug), die einen eventuell bestehenden Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld verhindern.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei, weil die Entscheidung mit der Entscheidung 10 ObS 5/14d in Einklang stehe und sich darüber hinaus keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO stellen würden.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichts dahingehend abzuändern, dass das Ersturteil wiederhergestellt werde.
Die beklagte Partei beantragte in der ihr
freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen bzw ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig, weil die Entscheidung 10 ObS 5/14d lediglich die Frage der Rechtsfolgen einer Unterbrechung der Ausübung einer sozial-versicherungspflichtige Erwerbstätigkeit am Beginn des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums vor dem Beginn des Beschäftigungsverbots iSd § 24 Abs 1 Z 2 und Abs 2 KBGG behandelt, während im vorliegenden Fall die Frage zu klären ist, ob eine solche Unterbrechung am Ende des Beobachtungszeitraums (ebenfalls) anspruchsschädigend ist. Sie ist auch berechtigt.
Die Revisionswerberin macht zusammengefasst geltend, das vom Berufungsgericht erzielte Auslegungsergebnis werfe Wertungswidersprüche auf, die weder vom Gesetzeswortlaut noch vom Zweck des Gesetzes gedeckt seien. Insbesondere unter Gleichheitsgesichtspunkten sei nicht zu erkennen, warum eine Unterbrechung der Erwerbstätigkeit von insgesamt nicht mehr als 14 Tagen während des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums anspruchsunschädlich sei, während eine solche Unterbrechung der Erwerbstätigkeit am Ende des Beobachtungszeitraums zum Anspruchsverlust führen sollte. Es sei daher davon auszugehen, dass auch im letzteren Fall die Voraussetzungen für den Bezug des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes erfüllt seien. Für die Klägerin ergebe sich aufgrund der festgestellten Wochengeldhöhe gemäß § 24a Abs 1 Z 1 KBGG rechnerisch ein Tagessatz von 82,90 EUR, somit ein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld in der maximalen Höhe von 66 EUR pro Tag (§ 24a Abs 2 KBGG).
Dazu ist auszuführen:
1. Wie bereits die Vorinstanzen dargelegt haben, soll das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld nur vor der Geburt tatsächlich erwerbstätigen Eltern offenstehen. Die Erwerbstätigkeit muss durchgehend in den letzten sechs Monaten vor der Geburt tatsächlich ausgeübt worden sein, wobei sehr geringfügige Unterbrechungen (das sind solche von bis zu 14 Tagen) zulässig sind, um Härtefälle zu vermeiden (§ 24 Abs 1 Z 2 KBGG; ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 16). Keine Unterbrechung der tatsächlichen Ausübung der Erwerbstätigkeit stellen demnach Zeiten des Urlaubs oder der Krankheit unter der Voraussetzung dar, dass die Sozialversicherungspflicht aus der Erwerbstätigkeit aufrecht bleibt, wie es etwa bei der arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlung der Fall ist. Zeiten eines Krankenstands ohne arbeitsrechtliche Entgeltfortzahlung stellen hingegen keine Zeiten einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 2 KBGG dar (RIS Justiz RS0129362 [T1]).
2. Mit der KBGG Novelle BGBl I 2011/139 wurde zur Verhinderung von Missbrauchsfällen klargestellt, dass eine Gleichstellung der Zeiten des Mutterschutzes oder der gesetzlichen Karenz mit den Zeiten der tatsächlichen Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit nur dann möglich sei, wenn zuvor eine mindestens sechs Monate andauernde Erwerbstätigkeit ausgeübt wurde (RIS
3. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen es sich bei den Zeiten eines Krankengeldbezugs um Zeiten einer nicht anspruchsschädigenden „Unterbrechung“ der Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 1 Z 2 KBGG handelt, hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 10 ObS 5/14d vom 25. 2. 2014 Stellung genommen. Es wurde ausgeführt, dass der Gesetzgeber bei dieser Ausnahmeregelung ganz offenbar Sachverhalte vor Augen gehabt habe, die sich während des für die Erfüllung des Erwerbstätigkeitserfordernisses maßgebenden Sechsmonatszeitraums ereignen. Der Gesetzgeber habe diesen Zeitraum nicht einfach der Ausübung der Erwerbstätigkeit gleichgestellt, sondern ausdrücklich darauf abgestellt, dass der Beobachtungszeitraum von sechs Monaten lediglich durch 14 Tage ohne Erwerbstätigkeit unterbrochen werden dürfe. „Unterbrochen“ könne aber nur etwas werden, das bereits begonnen habe. Die sechsmonatige Erwerbstätigkeit müsse daher bereits begonnen haben, um in der Folge gegebenenfalls unschädlich unterbrochen werden zu können. Das Nichtbestehen einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit zu Beginn des sechsmonatigen Zeitraums stelle daher keine „Unterbrechung“ im Sinne des Gesetzes dar, sodass die Anspruchsvoraussetzung iSd § 24 Abs 1 Z 2 KBGG in diesen Zeiträumen nicht erfüllt sei (RIS Justiz RS0129363).
4. Aus dieser Entscheidung ist aber nicht zwingend ableitbar, dass auch im vorliegenden Fall eine Unterbrechung der Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 1 Z 2 KBGG ausgeschlossen ist. Während die Entscheidung 10 ObS 5/14d das Nichtbestehen einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit zu Beginn des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums zum Gegenstand hatte, ist nunmehr ein innerhalb des bereits begonnenen sechsmonatigen Beobachtungszeitraums gelegener Zeitraum ohne sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit zu beurteilen. Wenngleich der in § 24 Abs 1 Z 2 KBGG verwendete Begriff „Unterbrechung“ nach den dargelegten Ausführungen in der Entscheidung 10 ObS 5/14d erfordert, dass eine sechsmonatige Erwerbstätigkeit bereits begonnen hat, ist diesem Begriff nach den zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts nicht immanent, dass es sich dabei um eine bloß „vorübergehende“ Unterbrechung handeln dürfe, die „Unterbrechung“ daher jedenfalls noch vor dem Ende des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums endet bzw die sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit von der Mutter jedenfalls noch vor dem Beginn des Beschäftigungsverbots wieder aufgenommen wird. Im gegenständlichen Fall kann anders als in dem zu 10 ObS 5/14d beurteilen Fall keine Rede davon sein, dass die sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit der Klägerin bei Beginn des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums nicht ebenfalls bereits „begonnen“ hätte. Bei der Klägerin im gegenständlichen Verfahren liegt im maßgebenden Zeitraum ab 26. 1. 2013 zunächst eine durchgehende sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 2 KBGG vor. Diese Erwerbstätigkeit wurde durch den Wegfall der Pflichtversicherung infolge Beendigung des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung mit 18. 7. 2013 bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots am 26. 7. 2013 „unterbrochen“. Die Zeit des Beschäftigungsverbots gilt nach dem Gesetz (vgl § 24 Abs 2 KBGG) wiederum als tatsächliche Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit.
Bei der von der beklagten Partei vertretenen Betrachtungsweise müsste einem Elternteil das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld etwa auch dann versagt werden, wenn eine Unterbrechung erstmals am letzten Tag des Sechsmonatszeitraums der durchgehenden Erwerbstätigkeit eintritt. Dieses Auslegungsergebnis würde wie die Revisionswerberin aufzeigt aber nicht nur der Intention des Gesetzgebers zuwiderlaufen, Härtefälle zu vermeiden, sondern auch zu einer sachlich ungerechtfertigten Benachteiligung jener Anspruchswerber/innen führen, die nicht während, sondern am Ende des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums ihre sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit etwa infolge einer Erkrankung ohne Entgeltfortzahlungsanspruch im Rahmen des § 24 KBGG unterbrechen müssen. Endet der sechsmonatige Beobachtungszeitraum demnach während oder mit einer Unterbrechung, bleibt es dabei, dass auch diese Unterbrechung nicht anspruchsschädlich ist, sofern die weiteren Voraussetzungen vorliegen.
5. Bei der gegenständlichen Unterbrechung der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit im Zeitraum vom 18. 7. 2013 bis 26. 7. 2013 handelt es sich somit nach zutreffender Rechtsansicht der Klägerin um keine „anspruchsschädliche“ Unterbrechung iSd § 24 Abs 1 Z 2 KBGG, weshalb ihr ein einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld in der vom Erstgericht zugesprochenen unstrittigen Höhe zusteht.
Es war daher in Stattgebung der Revision der Klägerin die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG. Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung gemäß § 77 Abs 1 Z 1 ASGG unabhängig vom Verfahrensausgang selbst zu tragen.
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