Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Mag. Ziegelbauer, Dr. Dehn, Dr. Hargassner und Mag. Korn in der Rechtssache der klagenden Partei F***** Limited, *****, vertreten durch Mag. Eric Breiteneder, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. M***** B***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Kunz Schima Wallentin Rechtsanwälte OG in Wien, 2. Mag. S***** V*****, vertreten durch Kaan Cronenberg Partner Rechtsanwälte in Graz, 3. A***** Limited, *****, vertreten durch CMS Reich Rohrwig Heinz Rechtsanwälte GmbH in Wien, 4. Ö***** K***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Pöch Krassnigg Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen zuletzt 2.777.934,69 EUR sA, über den Rekurs der drittbeklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 19. Dezember 2014, GZ 1 R 173/14i 63, mit dem das Teilurteil des Handelsgerichts Wien vom 11. Juni 2014, GZ 15 Cg 76/10h 59, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Rekurs der drittbeklagten Partei wird zurückgewiesen.
Die drittbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 6.104,20 EUR (darin 1.017,37 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
Begründung:
Das Verfahren ruht gegenüber der Erstbeklagten, ist gegen den Zweitbeklagten bis zur Erledigung des gegen ihn anhängigen Strafverfahrens unterbrochen und ist hinsichtlich der Viertbeklagten durch rechtskräftige Klagsabweisung beendet. Rekursgegenständlich ist ein Anspruch der Klägerin auf (solidarische) Haftung der Drittbeklagten für mehrere Veranlagungen, die sie zwischen 31. 7. und 21. 8. 2007 aufgrund von Ad-hoc-Meldungen der Drittbeklagten in deren Zertifikate („M*****-Zertifikate“) getätigt hatte.
Die Drittbeklagte (bis 31. 7. 2008: „M***** E***** L***** Limited“, „M*****“) ist eine Gesellschaft mit Sitz auf der Kanalinsel Jersey. Seit 2003 notieren an der Wiener Börse von der Ö***** K***** AG (Viertbeklagte) ausgestellte Zertifikate („M*****-Zertifikate“), die die von ihr gehaltenen Namensaktien der Drittbeklagten vertreten. Der Erstbeklagten war unter anderem die Platzierung dieser Zertifikate an der Börse übertragen. Darüber hinaus übernahm sie das „Market Making“, nach dem sie für eine ausreichende Liquidität im jeweiligen Zertifikatehandel und für eine stabile Kursentwicklung zu sorgen hatte. Die Platzierung und das Market Making besorgte die Erstbeklagte unter Zwischenschaltung ihrer indirekten 100%-igen Tochtergesellschaft S***** in Aruba (idF: „S*****“).
In einer Ad hoc-Meldung vom 27. 7. 2007 gab die Drittbeklagte (auszugsweise) bekannt:
„ Aktienrückkaufprogramm unterstreicht Wachstumsprognose
Vor dem Hintergrund der bis 2010 zu erwartenden jährlichen Wertsteigerung von rund 15 % sieht das Management der M***** den Titel mit einem aktuellen Kurs von rund 20 EUR sehr günstig bewertet und plant daher ein umfangreiches Aktienrückkaufprogramm, das in einer am 23. August in Wien stattfindenden a.o. Hauptversammlung beschlossen werden soll. 'Wir möchten selbst von der zu erwartenden Wertsteigerung profitieren', so F***** L*****. Vorerst plant die Gesellschaft eigene Aktien in einem Ausmaß von bis zu 10 % des Grundkapitals zu erwerben. Damit, so L*****, setze die M***** ein deutliches Signal an ihre Investoren in Hinblick auf das enorme Wachstumspotenzial der Gesellschaft. “
In einer Ad hoc-Meldung vom 31. 7. 2007 hieß es auszugsweise:
„ M ***** E***** L***** bleibt weiter auf Wachstumskurs und erwartet für die kommenden drei Jahre massive Wertsteigerungen ihres Portfolios und damit einhergehend ein stabiles Wachstum ihres Net Asset Values. Anlässlich des gestrigen Kursverlaufes (Schlusskurses 15,75 EUR) gibt die Gesellschaft hiermit ihre Erwartungen für die kommenden Jahre nochmals bekannt.
…
Steigerung des NAV von 15 % p.a. erwartet
Bezogen auf das derzeitige Netto-Vermögen (NAV) der Gesellschaft notiert die Aktie der M ***** E***** L***** derzeit mit einem Diskont von etwa 7 %. Unter Hinzurechnung des oben angeführten Wertsteigerungspotentials des Portfolios errechnet sich für die Gesellschaft bis Ende 2010 ein jährliches NAV-Wachstum von über 15 %.
…
Aktienrückkaufprogramm unterstreicht Wachstumsprognose
Vor dem Hintergrund plant die Gesellschaft ein umfangreiches Aktienrückkaufprogramm, das in einer am 23. August in Wien stattfindenden a.o. Hauptversammlung beschlossen werden soll. Damit möchte M ***** E***** L***** selbst von der zu erwartenden Wertsteigerung profitieren. Vorerst plant die Gesellschaft eigene Aktien in einem Ausmaß von bis zu 10 % des Grundkapitals zu erwerben. Damit setzt die Gesellschaft ein deutliches Signal an ihre Investoren in Hinblick auf das enorme Wachstumspotenzial der M***** E***** L*****.“
Die Klägerin, eine Immobilienprojektent-wicklungsgesellschaft, erwarb daraufhin M*****-Zertifikate, und zwar am 31. 7. 2007 30.000 Stück um 502.500 EUR, am 16. 8. 2007 50.000 Stück um 723.050 EUR, am 17. 8. 2007 36.598 Stück um 526.883,11 EUR, am 21. 8. 2007 94.000 Stück um 1.406.146 EUR und am 21. 8. 2007 75.694 Stück um 1.114.706,93 EUR.
Der wesentliche Faktor für die Investitionsentscheidung der Klägerin war, dass sie in eine Gesellschaft mit einem gesunden Wachstum investieren wollte, in der das Management an den Wert der Aktien glaubt. Durch die Ad hoc-Meldungen wurde ihr vermittelt, dass der wahre Wert des Unternehmens über dem derzeitigen Kurs liege. Anlass für den Investitionszeitpunkt war der davor gefallene Kurs in Verbindung mit der Entscheidung des Managements, diesen Preis durch ein Aktienrückkaufprogramm wieder anzuheben.
Die Klägerin begehrte zuletzt 2.777.934,69 EUR sA mit dem Vorbringen, überzeugt gewesen zu sein, dass die Drittbeklagte vor den Investments der Klägerin erfolgreich am Kapitalmarkt agiert habe, zumal sie noch im Februar 2007 vermeldet habe, eine Kapitalerhöhung im Umfang von 1,4 Mrd EUR am Kapitalmarkt platziert zu haben. Sie habe sich auf die Richtigkeit der Angaben in den Ad hoc Meldungen verlassen und sei davon ausgegangen, dass mit dem Aktienrückkaufprogramm dem Kursverfall der Wertpapiere entgegengewirkt werden sollte. Die Meldungen seien unrichtig gewesen, weil das geheime Rückkaufprogramm über 88,5 Mio Stück M*****-Zertifikate tatsächlich bereits nahezu abgeschlossen gewesen sei, was die Drittbeklagte auch gewusst habe. Bei korrekter Meldung hätte die Klägerin die Zertifikate nicht erworben. Das sowohl nach österreichischem wie auch nach Jersey-Recht unzulässige Rückkaufprogramm habe die Erstbeklagte im Auftrag und auf Rechnung der Drittbeklagten mit deren Wissen und dem ihrer Organe durchgeführt. Die unrichtigen Ad-hoc-Meldungen seien von der Erstbeklagten verfasst und vom Zweitbeklagten als Finanzvorstand (CFO) der Drittbeklagten „final freigegeben“ worden. Die Drittbeklagte „bzw“ deren Organe ***** R*****, ***** K***** und ***** S***** deren Wissen der Drittbeklagten zurechenbar wäre seien wegen Marktmanipulation im streitgegenständlichen Zusammenhang verurteilt worden; diese Board Member hätten sich „schuldhaft passiv“ verhalten und die Irreführung der Klägerin durch Angestellte der Erstbeklagten nicht verhindert. Sie und damit auch die Drittbeklagte hätten wissentlich gehandelt. Nach dem mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 16. 5. 2011, *****, rechtskräftigen Bescheid des UVS Wien habe die Drittbeklagte am 27. 7. 2007 Marktmanipulation betrieben, indem sie Informationen verbreitet habe, die irreführende Signale in Bezug auf die zum amtlichen Handel an der Wiener Börse zugelassenen Wertpapiere der M***** gegeben hätten bzw geben gekonnt hätten; dies entfalte „auf Tatbestandsebene“ gegenüber den Beklagten Bindungswirkung. Erst-, Zweit- und Drittbeklagte hätten gewusst, dass das geheime Rückkaufprogramm von 9. 2. 2007 bis 31. 7. 2007 durchgeführt worden sei; sie würden der Klägerin gemäß § 1311 ABGB iVm § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG haften. Die Drittbeklagte als Emittentin der Zertifikate würde auch gemäß § 1311 ABGB iVm § 48d Abs 1 BörseG haften.
Die Drittbeklagte bestritt, beantragte die Abweisung der Klage und brachte soweit rekursverfahrenrelevant zusammengefasst vor, die Ad-hoc-Meldungen seien nicht von ihr erstattet worden und ihr nicht zuzurechnen. Am zu VwGH 16. 5. 2011, *****, durchgeführten Verfahren sei sie nicht beteiligt gewesen, es bestehe keine Bindungswirkung. Für die Behauptung, die Drittbeklagte hätte von den behaupteten Rückkäufen gewusst oder davon wissen müssen, sei die Klägerin beweispflichtig. Beschlüsse der Hauptversammlung der Drittbeklagten seien im Zeitpunkt der Ankäufe der Klägerin noch nicht gefasst gewesen. Tatsächlich habe die Klägerin auf ein zukünftiges positives Ergebnis durch das Management vertraut, was sich nur nicht eingestellt habe und die Verluste nicht wieder auszugleichen gewesen wären. Tatsächlich wären für Rückkäufe von Jänner bis Juli 2007 die kurzfristig in einen E***** Fund B.V. investierten liquiden Mittel der Drittbeklagten von 2 Mrd EUR missbraucht worden. Die J***** M***** F***** N.V., eine „Gesellschaft der M*****-Gruppe“ in Curaçao, als Verwalterin dieses Fonds und die Erstbeklagte als Depotbank und Submanagerin hätten für den Fonds widmungswidrig und ohne Information, Wissen, Auftrag, Zustimmung oder Genehmigung des Boards der Drittbeklagten statt Staatsanleihen massiv und zuletzt fast ausschließlich Anleihen der S***** in Höhe von 1,8 Mrd EUR angeschafft. Die S***** sei durch die Erstbeklagte als Market Maker bestellt worden und habe in deren Auftrag ohne Wissen und Wollen der Drittbeklagten mit den so gewonnenen Mitteln den Erwerb von Anteilen finanziert. Dies sei der Drittbeklagten erst viel später, beginnend ab 21. 8. 2007 offenbar geworden. Zu ihrer satzungsgemäßen Vertretung wäre der gesamte Board zuständig gewesen. Die Drittbeklagte habe keine Rückkäufe durchgeführt; ob und wer dies getan habe, entziehe sich ihrer Kenntnis.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren gegen die Drittbeklagte mit Teilurteil ab. Es stellte von der Klägerin bekämpft ua fest, dass die S***** ohne Wissen der Drittbeklagten über Weisung der Erstbeklagten weitere Zertifikate gekauft habe, die auf einem als Treuhandkonto für die Drittbeklagte bei der Erstbeklagten geführten Depot der S***** deponiert worden seien. Die Finanzierung dieser Aktienkäufe sei ohne Wissen der Drittbeklagten durch den Ankauf von S***** Bonds 2009 mit einer Laufzeit bis 1. 2. 2009 durch die E***** Fund B.V. erfolgt. In einer als Telefonkonferenz abgehaltenen Vorstandssitzung der Drittbeklagten vom 9. 7. 2007 habe der Vorstand den Beschluss gefasst, ein Aktienrückkaufprogramm unter Beiziehung einer Akquisitionsgesellschaft durchzuführen und zu diesem Zweck eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen. Damit sollten nicht die der Drittbeklagten bis kurz vor der außerordentlichen Hauptversammlung am 23. 8. 2007 unbekannten Zertifikatankäufe durch die S***** nachträglich genehmigt werden. Der Klägerin sei der Beweis für die Unrichtigkeit der Ad-hoc-Meldungen nicht gelungen, weil nach den Feststellungen das Rückkaufprogramm in Unkenntnis bereits erfolgter Aktienrückkäufe beschlossen worden sei.
In ihrer dagegen erhobenen Berufung bekämpfte die Klägerin ua die genannten Feststellungen, weil sich das Erstgericht mit den angebotenen Beweisen nicht ausreichend auseinander gesetzt habe, darunter das eigene Schreiben der Drittbeklagten an die FMA (Beil ./E), mit der sie die Kenntnis von drei ihrer Boardmitglieder von den Rückkäufen zugestanden habe, der rechtskräftige Bescheid des UVS Wien vom 16. 10. 2008, in dem die Irreführung der Ad hoc Meldung vom 27. 7. 2007 festgestellt worden sei (Beil ./Y), und der Prüfbericht der OeNB (Beil ./F).
Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Berufungsgericht der Berufung der Klägerin im Sinn des Eventualbegehrens statt und hob das Ersturteil zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung durch das Erstgericht schon deshalb auf, weil auch der OeNB Prüfbericht als Urkunde (§§ 292 ff ZPO) ein zulässiges und verwertbares Beweismittel sei, auf das das Erstgericht Bedacht zu nehmen habe. Einwände gegen seine inhaltliche Richtigkeit beträfen nur die Beweiswürdigung. Gleiches gelte für den UVS-Bescheid Beil ./Y. Auf eine Parteistellung der Drittbeklagten in den den beigeschafften Akten oder der vorgelegten Urkunde zugrundeliegenden Verfahren komme es nicht an. Ihr rechtliches Gehör könne sie durch inhaltliche Stellungnahme dazu und Entkräftung des Urkundenbeweises im gegenständlichen Verfahren wahren. Mit dem OeNB Bericht, dem UVS-Bescheid und Beil ./E lägen entgegen der Ansicht des Erstgerichts sehr wohl Beweisergebnisse vor, aus welchen auf den Wissensstand der Drittbeklagten bzw ihrer Board-Mitglieder geschlossen werden könne. Das Ersturteil leide daher an einem Begründungsmangel. Der Rekurs wurde zur Überprüfung dieser Rechtsansicht zugelassen.
In ihrem dagegen gerichteten Rekurs beantragt die Drittbeklagte die Abänderung des Aufhebungsbeschlusses im Sinne einer Wiederherstellung des klagsabweisenden Ersturteils; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin bestreitet die Zulässigkeit des Rekurses der Drittbeklagten mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage. Im Übrigen beantragt sie, dem Rekurs nicht Folge zu geben „oder stattdessen in der Sache selbst zu entscheiden“.
Der Rekurs ist unzulässig .
1. Die hier maßgebliche Frage, ob die Verwertung des OeNB Berichts dem Unmittelbarkeitsgrundsatz des § 276 ZPO widerspricht, wurde vom Obersten Gerichtshof vor dem Hintergrund der gegen die Drittbeklagte angestrengten Verfahren mit Beschluss vom 22. Oktober 2015, 1 Ob 39/15i, grundlegend überprüft und verneint.
Die Ansicht lässt sich dahin zusammenfassen, dass der OeNB-Prüfbericht zwar keine öffentliche Urkunde, keine schriftliche Zeugenaussage und auch kein gerichtliches Sachverständigengutachten ist, dies jedoch noch nicht seiner Verwertung entgegenstehe. Denn es „ ist der Grundsatz der (sachlichen) Unmittelbarkeit 'kein Gut an sich, kein sogenannter Selbstzweck' (OBDK RIS-Justiz RS0056185); er ist vielmehr Mittel zur Wahrheitsfindung, steht in einem Spannungsfeld zur Prozessökonomie und ist daher unter gewissen Voraussetzungen auch verzichtbar (vgl RIS-Justiz RS0041499). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die ZPO kaum Beweisverbote kennt. Die Beweismittel sind in der ZPO nicht taxativ aufgezählt (Rechberger aaO [in Fasching/Konecny², Vor § 266 ZPO] Rz 100 mwN). Vielmehr kommt auch im Zivilverfahren wie dies § 46 AVG für das Verwaltungsverfahren statuiert als Beweismittel alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts geeignet und nach Lage des einzelnen Falls zweckdienlich ist (Rechberger aaO). Demgemäß plädiert Rechberger (aaO Rz 100, Vor §§ 351 ff Rz 12) überzeugend dafür, sich von der strikten Zuordnung zu einem in der ZPO angeführten Beweismittel zu lösen. (...)
Der offene Zugang gegenüber allen in Betracht kommenden Erkenntnisquellen ist in gewisser Weise Korrelat zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Ebenso wie der Beweiswert einzelner Beweismittel im Gegensatz zu früheren Rechtsordnungen nicht gesetzlich geregelt ist, sind auch die zur Gewinnung von Feststellungen heranzuziehenden Quellen kaum gesetzlichen Beschränkungen unterworfen. Letztlich geht es stets um die Frage, welchen Stellenwert derartige Beweismittel im Rahmen des gesamten Prozessstoffes haben und inwieweit die Aufnahme zusätzlicher mittelbarer oder unmittelbarer Beweise geboten ist. Dies ist aber regelmäßig nur im Einzelfall zu beantworten. Die Frage, inwieweit durch Aufnahme unmittelbarer Beweise ein zusätzlicher Erkenntnisgewinn zu erwarten ist, fällt in den den Tatsacheninstanzen vorbehaltenen Bereich der Beweiswürdigung (vgl RIS Justiz RS0043414; RS0043320). …
Gerade bei öffentlichen Stellen ist bereits seit langem anerkannt, dass schriftliche Angaben ein zulässiges Beweismittel darstellen; das Bestehen auf der Einvernahme eines informierten Vertreters würde nämlich in aller Regel keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn verschaffen. So entspricht es völlig herrschender Auffassung, dass es sich auch bei der schriftlichen Beantwortung einer Anfrage um ein zulässiges Beweismittel handelt, das entweder als Urkunden-oder als Sachverständigenbeweis qualifiziert werden kann (Bittner aaO [in Fasching/Konecny²], § 292 ZPO Rz 44; Rechberger aaO Vor § 266 ZPO Rz 102; [nur für Urkundenbeweis] G. Kodek in Fasching/Konecny², § 301 ZPO Rz 13). ...
Demnach kann auch im Gerichtsverfahren der OeNB Bericht, der weder schriftliche Zeugenaussage noch Gerichtsgutachten ist und für den Zivilprozess am ehesten eine streng kategorische Einordnung zu den nicht taxativ aufgezählten Beweismitteln ist wie dargelegt nicht zwingend erforderlich dem Urkundenbeweis gleichgestellt werden kann, ergänzt oder widerlegt werden. …
Der OeNB Prüfbericht ist demnach grundsätzlich bei der Beurteilung der Streitsache zu berücksichtigen.“
Dies kann im vorliegenden Fall nicht anders gesehen werden, zumal auch hier für die Aufklärung des Sachverhalts, insbesondere des Zustandekommens der Ad hoc-Meldungen maßgebliche Personen im Hinblick auf anhängige Strafverfahren von ihrem Entschlagungsrecht Gebrauch gemacht haben (Vorstandsmitglied der Erstbeklagten; Zweitbeklagter als CFO der Drittbeklagten; N***** G***** als der Drittbeklagten „überlassene“ Angestellte).
2. Zur Verwertbarkeit des UVS-Bescheids hat das Berufungsgericht richtig darauf hingewiesen, dass die Zivilgerichte nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs grundsätzlich an rechtskräftige Bescheide der Verwaltungsbehörden gebunden sind (RIS Justiz RS0036981). Dagegen können Dritte, die am Verwaltungsverfahren nicht beteiligt waren, nur durch die Gestaltungs- oder Tatbestandswirkung des Bescheids gebunden sein (RIS Justiz RS0036981 [T18], RS0121545). Beide Wirkungen stehen hier nicht zur Diskussion.
Zutreffend hat das Berufungsgericht aber auch hervorgehoben, dass davon die Frage, ob ein rechtskräftiger Bescheid als Urkunde (§§ 292 ff ZPO) im Gerichtsverfahren vorgelegt und verwertet werden kann, zu unterscheiden ist.
Unzweifelhaft stellt der UVS Bescheid eine öffentliche Urkunde dar. Öffentliche Urkunden begründen vollen Beweis dessen, was darin von der Behörde amtlich verfügt oder erklärt, oder von der Behörde oder der Urkundsperson bezeugt wird (§ 292 Abs 1 S 1 ZPO). Der Beweis der Unrichtigkeit des bezeugten Vorgangs oder der bezeugten Tatsache oder der unrichtigen Beurkundung ist jedoch zulässig (§ 292 Abs 2 ZPO). Aus Abs 2 ergibt sich, dass nur der Beweis der Unrichtigkeit der Verfügung oder Erklärung ausgeschlossen ist (formelle Beweiskraft, s nur Rechberger in Rechberger , ZPO 4 § 292 Rz 1 mwN), während der Gegner des Beweisführers den Beweis der Unrichtigkeit des bezeugten Vorgangs oder der bezeugten Tatsache führen oder beweisen kann, dass die Beurkundung unrichtig ist (materielle Beweiskraft, Rechberger in Rechberger , ZPO 4 § 292 Rz 3 mwN). Im Übrigen wird die materielle (innere) Beweiskraft von Urkunden durch keine besonderen Vorschriften festgelegt, sondern unterliegt der freien Beweiswürdigung (s dazu Bittner in Fasching/Konecny , ZPG III 2 § 292 Rz 43).
Anders als die Drittbeklagte meint, geht es hier danach nicht um die Übernahme der Sachverhaltsausführungen des Bescheids im Sinne einer Auslagerung von Beweisaufnahmen und Beweiswürdigung auf Verwaltungsbehörden. Vielmehr ist es eine Frage der Beweiswürdigung, welche Schlussfolgerungen die Tatsacheninstanzen aus dem Umstand, dass mit dem Berufungsbescheid des UVS Wien (Beil ./Y) ein rechtskräftiges Straferkenntnis über ***** R***** wegen Übertretung von § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG 1989 idF BGBl I Nr 127/2004 vorliegt, ziehen. Dafür kann der Oberste Gerichtshof der keine Tatsacheninstanz ist keine inhaltlichen Vorgaben machen. Dass es dadurch zu einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Drittbeklagten als nicht an jenem Verwaltungsverfahren Beteiligter kommen könnte, trifft auch hier nicht zu, steht es ihr doch frei, zum Bescheid Stellung zu nehmen und Beweise zur Zweifelhaftigkeit oder Unrichtigkeit der Entscheidung anzubieten.
3. Die Drittbeklagte richtet sich auch gegen die Berücksichtigung der Beil ./E als jenem Schreiben, mit der sie der FMA die Kenntnis von drei ihrer Boardmitglieder von den Rückkaufsvorgängen zugestand, weil damit noch nicht deren Wahrheitsgehalt belegt sei. Das Schreiben stehe auch im Widerspruch zu den Beil ./F und ./Y. Auch damit spricht sie jedoch nur eine Frage der Beweiswürdigung an, die einer Stellungnahme durch den Obersten Gerichtshof entzogen ist. Der Oberste Gerichtshof kann aber auch der Einschätzung der zweiten Instanz zur notwendigen
Verbreiterung der Tatsachengrundlage nicht
entgegentreten (RIS-Justiz RS0042179).
4. Die Drittbeklagte vermisst Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, warum der von diesem festgestellte Verfahrensmangel für den Verfahrensausgang wesentlich sei. Auch ohne Berücksichtigung der (unzureichend gewürdigten) Urkunden ergebe sich aus den unbekämpft gebliebenen Feststellungen, dass die Klägerin ohnedies keinen von der Drittbeklagten hervorgerufenen Fehlvorstellungen unterlegen sei, sodass es am relevanten Kausalzusammenhang der Ad hoc Meldungen mit dem Erwerb der Klägerin fehle.
Richtig ist, dass ein Verfahrensmangel nur bejaht werden kann, wenn er für den Verfahrensausgang wesentlich ist und dass in der Verkennung der Wesentlichkeit ein Verfahrensmangel auch des Berufungsverfahrens liegen kann (RIS Justiz RS0116273).
Hier steht unbekämpft fest, dass Anlass für die Investition zu diesem Zeitpunkt der davor gefallene Kurs in Verbindung mit der Entscheidung des Managements war, diesen Preis durch ein Aktienrückkaufprogramm wieder anzuheben, wobei der wesentliche Faktor für die Investitionsentscheidung der Klägerin war, dass sie in eine Gesellschaft mit einem gesunden Wachstum investieren wollte, in der das Management an den Wert der Aktien glaubt. Durch die Ad hoc Meldungen wurde ihr vermittelt, dass der wahre Wert des Unternehmens über dem derzeitigen Kurs liege. Verhält es sich so, dass die Drittbeklagte wusste oder wissen musste, dass der Kurs nur durch den der Öffentlichkeit verschwiegenen Aufkauf von nahezu 30 % ihrer Zertifikate zustande gekommen war, wären allerdings schon die Angaben der Ad hoc Meldung vom 27. 7. 2007 eines weiteren Wachstumskurses der Drittbeklagten, der zu erwartenden Wertsteigerungen, eines stabilen Wachstums ihres Net Asset Values und des unterbewerteten Kurses irreführend. Maßgeblich ist danach nicht, ob die Klägerin ihr Investment auch ohne den Beschluss über ein zukünftiges „umfangreiches Aktienrückkaufprogramm“ getätigt hätte, sondern vielmehr der Umstand, dass die Drittbeklagte auch vor dem Hintergrund ihrer bisherigen Ad-hoc-Meldungen insoweit einen unrichtigen Eindruck über ihre Rückkaufpolitik vermittelte. Der Argumentation der Drittbeklagten zur Verkennung der Wesentlichkeit des Verfahrensmangels ist insofern nicht zu folgen.
5. Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin ist die Rechtssache aber auch nicht im Sinne einer Klagsstattgabe spruchreif:
Bereits mehrfach wurde ausgesprochen, dass die Ad-hoc-Publizitätsbestimmung des § 48d Abs 1 BörseG Schutzwirkung zugunsten von Anlegern entfaltet (9 Ob 26/14k mwN; 4 Ob 239/14x; 6 Ob 71/15g; jüngst 1 Ob 39/15i; RIS-Justiz RS0127724). Wird ein Schadenersatzanspruch auf die Verletzung eines Schutzgesetzes gestützt, dann hat der Geschädigte den Schadenseintritt und die Verletzung des Schutzgesetzes als solche zu beweisen. Für letzteres reicht der Nachweis aus, dass die Schutznorm objektiv übertreten wurde (RIS-Justiz RS0112234; zur irreführenden Ad hoc-Meldung s 4 Ob 239/14x). Hingegen hat dann der Schädiger den Nachweis zu erbringen, dass ihm die objektive Übertretung des Schutzgesetzes nicht als schutzgesetzbezogenes Verhaltensunrecht anzulasten ist (vgl RIS-Justiz RS0112234).
Ebenso wurde bereits mehrfach erkannt, dass der Tatbestand der Marktmanipulation iSd § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG nicht erst bei Wissentlichkeit, sondern schon bei schuldhafter Unkenntnis, dass die Informationen falsch oder irreführend waren, vorliegt (9 Ob 26/14k; 6 Ob 71/15g = RIS Justiz RS0127724 [T4]; 1 Ob 39/15i). Zutreffend weist die Klägerin danach darauf hin, dass eine Haftung der Drittbeklagten nicht erst bei Wissentlichkeit, sondern auch bei fahrlässiger Unkenntnis von der Irreführung oder der Unrichtigkeit der Ad hoc-Meldungen gegeben sein kann und eine Unkenntnis bei fehlender Überprüfung des Wahrheitsgehalts der veröffentlichten Mitteilung auch vorwerfbar wäre (s 4 Ob 239/14x: 9 Ob 26/14k; 1 Ob 39/15i).
Im vorliegenden Fall liegen jedoch unter Bedachtnahme auf die bekämpften Feststellungen selbst für eine Fahrlässigkeitshaftung der Drittbeklagten noch keine ausreichenden Feststellungen vor. Zunächst stehen die personellen Verflechtungen der Organwalter der in die Rückkäufe eingebundenen Rechtsträger mit den Boardmitgliedern der Drittbeklagten nicht fest. Stellt sich heraus, dass deren Wissen über die bereits erfolgten Aktienrückkäufe schon infolge ihrer Organstellung der Drittbeklagten zuzurechnen ist, bedarf es keiner Erwägungen zu einer Fahrlässigkeit. Sollte dies nicht der Fall sein, fehlen Feststellungen dazu, ob und in welcher Intensität von der Drittbeklagten ausreichende Nachforschungen über die Verwendung ihrer Mittel angestellt und Informationen über den Wahrheitsgehalt der Ad hoc-Meldungen vom 27. 7. 2007 und 31. 7. 2007 eingeholt wurden. Für den Fall einer der Drittbeklagten vorwerfbaren Fehlinformation fehlt es aber auch an Feststellungen zu einem Alternativverhalten der Klägerin, aus denen sich ein von der Drittbeklagten kausal verursachter konkreter Schaden der Klägerin ableiten ließe.
In Summe steht der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts damit im Einklang mit der aktuellen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, sodass dazu kein Korrekturbedarf besteht.
6. Da der Rekurs der Drittbeklagten keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO aufwirft, zu der höchstgerichtlich noch nicht Stellung genommen worden wäre, ist er zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Wird ein nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO erhobener Rekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückgewiesen, sind die Kosten nicht nach § 52 ZPO vorzubehalten; vielmehr findet ein Kostenersatz statt, wenn wie hier der Rechtsmittelgegner auf diese Unzulässigkeit hingewiesen hat (RIS-Justiz RS0123222; RS0035976 [T2]).
