Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie den Hofrat Dr. Höllwerth, die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin S***** H*****, vertreten durch Mag. Michaela Schinnagl, Mietervereinigung Österreichs, Reichsratsstraße 15, 1010 Wien, gegen die Antragsgegnerin B***** Privatstiftung, *****, vertreten durch Dr. Erich Kafka, Dr. Manfred Palkovits, Rechtsanwälte in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG, über den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 13. Jänner 2015, GZ 40 R 153/14t 43, mit dem infolge Rekurses der Antragsgegnerin der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 17. März 2014, GZ 30 Msch 7/11k 32, aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Antragstellerin ist Mieterin, die Antragsgegnerin Vermieterin der Wohnung Top Nr 18, *****. Gemäß dem im Juli 2010 abgeschlossenen Mietvertrag begann das unbefristete Mietverhältnis am 1. August 2010. Der vereinbarte Hauptmietzins betrug zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses monatlich 1.335,25 EUR netto. Im Mietvertrag wurde eine Wertsicherung vereinbart. Ein Lagezuschlag wird im Mietvertrag nicht erwähnt, in diesem findet sich auch keine Beschreibung der Lage.
Die Wohnung verfügt inklusive eines Erkers im Ausmaß von 3,45 m² über eine Wohnfläche von gesamt 131,14 m². Dieser Erker im Wohnzimmer erstreckt sich über eine Breite von 3,735 m. Die Raumhöhe des Erkers beträgt 2,6 m, die Raumhöhe der Wohnung 3,0 m.
Zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses und Bezugs der Wohnung verfügte das 9,41 m² große Badezimmer über keine Lüftung ins Freie. Das Badezimmer hat kein Fenster ins Freie, sondern lediglich ein Fenster zum Gang des Hauses. Das Fehlen der Entlüftung im Badezimmer hat die Mietervereinigung namens der Antragstellerin mit Schreiben vom 13. 10. 2010 gegenüber der Antragsgegnerin als Mangel gerügt. Die Antragsgegnerin ließ daraufhin eine Entlüftung herstellen; die Fertigstellung der Arbeiten erfolgte am 27. 1. 2011.
Die Antragstellerin begehrt die Feststellung der Höhe des gesetzlich zulässigen Zinses und das Ausmaß seiner Überschreitung durch die Mietzinsvorschreibungen in der Zeit vom Abschluss des Mietvertrags bis Juni 2011. Die Vermieterin habe den am 13. 10. 2010 gerügten Mangel der fehlenden Entlüftung erst am 27. 1. 2011 und sohin nach Ablauf der 3-Monatsfrist des § 15a Abs 2 dritter Satz MRG behoben. Die Wohnung falle daher in die Kategorie C. Der Bereich des Erkers im Ausmaß von 3,45 m² sei nicht in die Nutzfläche einzubeziehen, ein Lagezuschlag sei nicht rechtswirksam vereinbart worden.
Die Antragsgegnerin wandte ein, dass die Wohnung in die Ausstattungskategorie A falle und daher aufgrund der Objektgröße die Nutzfläche des Erkers sei der Wohnfläche hinzuzuzählen ein angemessener Mietzins vereinbart werden dürfe. Die Antragsgegnerin habe nach Anzeige des Mangels alles unternommen, um möglichst schnell eine mechanische Entlüftung einzubauen. In der Zeit von 13. 10. 2010 bis 16. 12. 2010 habe die Antragstellerin jedoch gezielt Terminvereinbarungen verweigert oder zumindest hinausgezögert und dadurch den Einbau der Entlüftung zunächst verhindert. In der Folge seien die Arbeiten dann unter Berücksichtigung der Erschwernisse durch die Witterung einerseits und die Weihnachtsfeiertage andererseits so schnell wie möglich durchgeführt worden. Der Einbau der Lüftungsanlage sei nicht in erster Linie durch die Wetterlage verzögert worden. Durch die Wetterlage sei jedoch jedenfalls eine lange Frist zum Einbau der Lüftung angemessen. Über die 3 Monatsfrist hinaus verzögert habe sich der Einbau der Lüftungsanlage ausschließlich durch das alleinige Verschulden der die notwendigen Terminvereinbarungen verzögernden Antragstellerin.
Im Fall der Maßgeblichkeit des Richtwertmietzinses sei ein Lagezuschlag berechtigt. Die Wohnung befinde sich in einer Grünruhelage, unmittelbar angrenzend an den Wiener Prater und in unmittelbarer Nähe zum Praterstern. Dieser wichtige Verkehrsknotenpunkt sei fußläufig innerhalb weniger Minuten erreichbar.
Das Erstgericht stellte fest, dass das gesetzlich zulässige Zinsausmaß zum Stichtag 1. 8. 2010 862,90 EUR betrage und die Antragsgegnerin das gesetzlich zulässige Zinsausmaß im Zeitraum August 2010 bis Juni 2011 durch Vorschreibung eines Hauptmietzinses von 1.335,25 EUR monatlich um 472,35 EUR, insgesamt (11 Monate) daher um 5.195,85 EUR überschritten habe.
Der zulässige Mietzins bestimme sich nach dem Richtwertmietzins. Die Voraussetzungen des § 16 Abs 1 Z 4 MRG für die Zulässigkeit eines angemessenen Hauptmietzinses lägen nicht vor, weil die Wohnung zum maßgeblichen Zeitpunkt keine zeitgemäße Badegelegenheit aufgewiesen habe und daher nicht in die Kategorie A (oder B) falle. Eine Badegelegenheit ohne Entlüftung ins Freie entspreche nicht dem zeitgemäßen Standard gemäß § 15a Abs 1 Z 1 MRG. Daher komme es zu einer Kategorie-Herabstufung, wenn der Mangel nicht innerhalb der 3 Monatsfrist des § 15a Abs 2 MRG behoben werde. Das Vorbringen der Antragsgegnerin, dass Schneefall und die schwierige Terminfindung auf Seiten der Antragstellerin zur geringfügigen Überschreibung der 3 Monatsfrist geführt hätten, sei rechtlich unbeachtlich. Derartige Umstände könnten naturgemäß mit Sanierungsarbeiten einhergehen und nicht der Antragstellerin angelastet werden. Ein Verschulden der Antragstellerin im Sinne einer Behinderung der Arbeiten habe nicht festgestellt werden können. Die Antragstellerin habe sich letztlich immer kooperativ gezeigt und Termine vorgeschlagen.
Der 3,45 m² große Bereich des Erkers im Wohnzimmer sei bei der Feststellung der strittigen Wohnfläche des Objekts mitzuberechnen, zumal dieser eine übliche Raumhöhe aufweise und zur Gänze zu Wohnzwecken nutzbar sei. Ein Lagezuschlag nach § 16 Abs 3 MRG sei bei der Bemessung des Richtwertmietzinses nur dann zulässig, wenn die für den Lagezuschlag maßgebenden Umstände dem Mieter in Schriftform bis spätestens bei Zustandekommen des Mietvertrags ausdrücklich bekannt gegeben worden seien. Das von der Antragsgegnerin vorgelegte Dossier erfülle diese Kriterien nicht, da darin zwar die Wohnung und ihre Lage beschrieben würden, sich aber allein daraus nicht ableiten lasse, dass ein Lagezuschlag zur Anwendung komme. Es habe aber ohnedies nicht festgestellt werden können, dass die Antragstellerin dieses Dossier überhaupt erhalten habe.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsgegnerin Folge, hob den Sachbeschluss des Erstgerichts auf und trug diesem die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Die Antragstellerin verwies es mit ihrem Rekurs auf diese Entscheidung.
Zur Frage der Einhaltung der Frist des § 15a Abs 2 letzter Satz MRG verweise die Rekurswerberin zutreffend auf die Judikatur zu § 1096 ABGB, wonach der Mieter eine Mietzinsminderung nicht für sich in Anspruch nehmen könne, wenn und soweit die Gebrauchsbeeinträchtigung auf sein Verschulden zurückzuführen sei. Wertungsmäßig völlig gleich gelagert sei die vom Mieter schuldhaft verhinderte oder verzögerte Sanierung eines für die Kategorie relevanten Mangels, weshalb es nicht dem Vermieter angelastet werden könne, wenn der Mieter nicht „mitspiele“. Im Fall des § 15a Abs 2 letzter Satz MRG seien darüber hinaus zugunsten des Vermieters auch solche Zeiten in die Behebungsfrist nicht einzurechnen, die (ohne dass ein Verschulden vorliegen müsste) bloß der Sphäre des Mieters zuzurechnen seien. Die nicht rechtzeitige Behebung eines für die Kategorieeinstufung relevanten Mangels führe nämlich zu einem dauerhaften Rechtsverlust des Vermieters. Bei einer solch gravierenden Rechtsfolge könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass die normierte Höchstfrist von drei Monaten für die Behebung des Mangels auch solche Verzögerungen beinhalten sollte, die allein in der Sphäre des Mieters lägen. Verzögerungen auf Mieterseite seien daher von vornherein nicht in die dem Vermieter zuzubilligende Behebungsfrist einzurechnen, was dazu führen könne, dass ein Mangel, der rechnerisch erst später als drei Monate nach der Anzeige durch den Mieter behoben worden sei, dennoch keine Kategorie-Herabstufung zur Folge habe. Die angemessene Frist nehme allerdings in der Regel keine drei Monate in Anspruch. Wenn ein Mangel also rascher behoben werden könne, habe der Vermieter ihn auch so rasch wie möglich zu beheben. Im Einzelfall komme es daher immer darauf an, welche konkreten Arbeiten durchzuführen seien.
Für die Beurteilung, ob die Herstellung der Lüftung im vorliegenden Fall rechtzeitig und damit kategoriewahrend erfolgt sei, sei daher einerseits zu prüfen, ob sich die Mängelbehebung schon primär durch Umstände verzögert habe, die der Sphäre der Antragstellerin zuzurechnen und daher nicht in die 3 Monatsfrist einzurechnen seien, und andererseits ob davon abgesehen die Lüftung in angemessener Frist hergestellt worden sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass mehrere Professionisten beschäftigt und koordiniert werden hätten müssen, was allenfalls auch durch die Feiertage erschwert worden sei, und dass allenfalls die Durchführbarkeit der Arbeiten auch durch die Witterung erschwert worden sei. Da das Erstgericht von der Antragsgegnerin beantragte Beweise zu den relevanten Beweisthemen Vereitelung und Verzögerung von Terminen einerseits und Behinderung der Arbeiten durch die Wetterlage andererseits nicht aufgenommen habe, sei das Verfahren mangelhaft geblieben.
Sollte sich im fortgesetzten Verfahren ergeben, dass die Mängelbehebung rechtzeitig gewesen sei, werde der angemessene Mietzins festzustellen sein, weil die Wohnungsgröße mit 131,14 m² zugrunde zu legen sei. Schon nach dem allgemeinen Sprachverständnis sei ein Erker keine im Verlauf der Wand befindliche Durchbrechung oder Ausnehmung im Sinne des § 17 Abs 2 MRG, schon gar nicht, wenn er sich wie hier fast über die ganze Wand erstrecke. Sollte sich hingegen ergeben, dass die Mängelbehebung der Antragsgegnerin nicht innerhalb angemessener Frist erfolgt sei, werde es für die Feststellung des dann nur zulässigen Richtwertmietzinses auch darauf ankommen, ob die Antragsgegnerin der Antragstellerin vor Abschluss des Mietvertrags das vorgelegte Dossier übergeben habe. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts fordere § 16 Abs 4 MRG nur, dass dem Mieter die für den Lagezuschlag maßgebenden Umstände in Schriftform bis spätestens bei Zustandekommen des Mietvertrags ausdrücklich bekannt gegeben worden seien. Wenn dies der Fall wäre, genüge es für dessen Berücksichtigung, wenn sich der Vermieter im Mietzinsüberprüfungsverfahren darauf berufe. Dass im Mietvertrag, dem ja die Vereinbarung eines angemessenen Mietzinses zugrunde liege, ein Lagezuschlag nicht erwähnt werde, schade daher nicht. Da das Dossier alle Angaben enthalte, die einen Lagezuschlag rechtfertigen würden, seien daher auch die beantragten Beweise zur Frage der Übergabe des Dossiers aufzunehmen.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliege, wie Verzögerungen der Mängelbehebung bei der in § 15a Abs 2 MRG normierten Frist zu beurteilen seien.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung dahingehend, dass „ihrem Antrag stattgegeben werde“. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Die Antragsgegnerin erstattete eine Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag, dem Revisionsrekurs der Antragstellerin nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; er ist aber nicht berechtigt.
1.1 Ist im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags die Wohnung oder ein Ausstattungsmerkmal nicht brauchbar oder entspricht eine Badegelegenheit nicht dem zeitgemäßen Standard, so ist dies nach § 15a Abs 2 Satz 3 MRG (idF WRN 2006, BGBl I 2006/124) für die Einstufung der Wohnung im Kategoriesystem des § 15a Abs 1 MRG nur zu berücksichtigen, wenn der Mieter die Unbrauchbarkeit oder das Fehlen des zeitgemäßen Standards dem Vermieter angezeigt und dieser den Mangel nicht in angemessener Frist, höchstens aber binnen dreier Monate ab Zugang der Anzeige, behoben hat.
1.2 Nach den Gesetzesmaterialien zur WRN 2006 (ErläutRV 1183 BlgNR 22. GP 41) ist diese Höchstfrist von drei Monaten nicht dahin zu verstehen, dass der Vermieter jedenfalls eine Sanierungsfrist von drei Monaten für sich in Anspruch nehmen kann. Die 3-Monatsfrist sei im Gegenteil nur als absolute, selbst bei umfänglichen Sanierungen nicht überschreitbare Höchstgrenze aufzufassen; in aller Regel werde eine erheblich kürzere Frist zur Mängelbehebung angemessen sein. Wenn der Vermieter die Kategorie-Herabstufung vermeiden will, muss er den ihm vom Mieter bekannt gegebenen Mangel also grundsätzlich in angemessener Frist beheben. Der Vermieter darf sich mit der Verbesserung nicht generell bis zum Ende der 3-Monatsfrist Zeit lassen. Der Mangel muss vielmehr bis zum Ende der als angemessen zu beurteilenden Zeitspanne vollständig behoben sein, ein späterer Abschluss der Arbeiten ist nicht mehr fristgerecht. Umgekehrt muss auch ein Mangel, dessen Beseitigung sehr umfangreiche und zeitaufwändige Sanierungsarbeiten erfordert, jedenfalls innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Höchstdauer von drei Monaten vollständig behoben werden ( Stabentheiner , Die Wohnrechtsnovelle 2006 Änderungen im Mietrecht, immolex 2006, 262; ders , Die miet- und wohnungseigentums-rechtlichen Teile der Wohnrechtsnovelle 2006, wobl 2006, 241, 256; T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht³ § 15a MRG Rz 6a; Würth/Zingher/Kovanyi , Miet- und Wohnrecht I 23 § 15a MRG Rz 7; Schinnagl in Illedits/Reich-Rohrwig , Kurzkommentar Wohnrecht², § 15a MRG Rz 14; Prader , MRG 4.07 § 15a Anm 7).
1.3 Welche Frist „angemessen“ im Sinne des § 15a Abs 2 MRG ist, ist gesetzlich nicht näher determiniert und bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Art und Umfang des Mangels und der zu dessen Behebung durchzuführenden Arbeiten sind dabei ebenso zu berücksichtigen ( Schinnagl aaO § 15a MRG Rz 14; Prader , aaO Anm 7) wie die Rahmenbedingungen hierfür. Als Beispiel für Letzteres nennt Prader (aaO § 15a Anm 7) etwa den eine längere Frist rechtfertigenden Termin um die Weihnachtszeit. Nach Stabentheiner soll insbesondere auch der für die Auftragserteilung an einen Professionisten erforderliche zeitliche Vorlauf (Die Wohnrechtsnovelle 2006
2.1 Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass ein Badezimmer mangels Entlüftung ins Freie nicht dem zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrags im Jahr 2010 gemäßen Standard entsprochen hat, ist durch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gedeckt (RIS-Justiz RS0070010 [T4], RS0070016 [T14]) und im Revisionsrekursverfahren auch nicht mehr strittig. Die Antragsstellerin hat der Antragsgegnerin diesen Mangel mit Schreiben vom 13. 10. 2010 angezeigt. Die Fertigstellung der Mängelbehebungsarbeiten erfolgte am 27. 1. 2011, also erst zwei Wochen nach Ablauf der in § 15a Abs 2 Satz 3 MRG normierten Höchstfrist von drei Monaten. Die Antragsgegnerin rechtfertigt dies im Verfahren damit, dass die Antragstellerin den Einbau einer Entlüftung in der Zeit von 13. 10. 2010 bis 16. 12. 2010 (an anderer Stelle „von Anfang November 2010 bis Mitte Dezember 2010“) zunächst dadurch verhindert habe, dass sie keinen geeigneten Termin zur Durchführung der Arbeiten bekannt gegeben habe. Sie habe die Vereinbarung eines Termins zur notwendigen Identifizierung des richtigen Kamins für die Durchführung der Arbeiten ungeachtet der intensiven Bemühungen der Hausverwaltung und der von ihr mit den Arbeiten beauftragten Professionisten vereitelt. In der Folge seien die Arbeiten unter Berücksichtigung der Erschwernisse durch die Witterung einerseits (im Dezember 2010 und Jänner 2011 hätten die Arbeiten aufgrund der Schneelage nicht durchgeführt werden können) und die Weihnachtsfeiertage andererseits so schnell wie möglich und jedenfalls in angemessener Zeit durchgeführt worden. Über die 3 Monatsfrist hinaus verzögert habe sich der Einbau der Lüftungsanlage ausschließlich dadurch, dass die Antragstellerin gezielt und daher schuldhaft Terminvereinbarungen verweigert oder zumindest hinausgezögert habe. Die geringfügige Überschreitung der 3 Monatsfrist falle daher ausschließlich in die Sphäre der Antragstellerin.
2.2 Die zeitlichen Vorgaben des § 15a Abs 2 Satz 3 MRG für die kategoriewahrende Mängelbehebung wurden vom Gesetzgeber bewusst streng konzipiert, um effektiven Druck auf den Vermieter dahin auszuüben, die Mängelbehebung rasch und vollständig durchzuführen (ErläutRV 1183 BlgNR 22. GP 41; Stabentheiner , Die miet- und wohnungseigentumsrechtlichen Teile der Wohnrechtsnovelle 2006, wobl 2006, 241, 256). In den ErläutRV 1183 BlgNR 22. GP 41 findet sich in diesem Zusammenhang die klarstellende Anmerkung, dass sich der Mieter daher nicht auf die Unbrauchbarkeit berufen könne, wenn er (selbst) etwa durch Verweigerung des dafür notwendigen Zutritts zum Mietobjekt die Mängelbehebungsarbeiten verhindere.
Auch die Lehre vertritt einhellig die Auffassung, dass der Verlust der Kategorie infolge Fristversäumnis dann nicht eintritt, wenn der Mieter die Durchführung der Arbeiten ver- oder behindert ( Würth/Zingher/Kovanyi, aaO § 15a Rz 8; Schinnagl aaO § 15a MRG Rz 14; Prader , aaO § 15a Anm 7; T. Hausmann aaO § 15a MRG Rz 6a; Dirnbacher , MRG 2013, 283). Als Beispiel dafür nennt T. Hausmann (aaO § 15a MRG Rz 6a), dass der Mieter bei der Behebung durch andauernde Nichterreichbarkeit oder Verweigerung des Zutritts zum Mietobjekt nicht entsprechend „mitspielt“. Nach Stabentheiner (Die miet- und wohnungseigentumsrechtlichen Teile der Wohnrechtsnovelle wobl 2006, 241, 257) verliert der Mieter, der vom Vermieter ernsthaft in Angriff genommene Verbesserungsbemühungen vereitelt, dadurch das Recht, den Mangel im Rahmen einer Zinsanfechtung geltend zu machen. Dies ergebe sich schon allgemein aus dem Prinzip des „non venire contra factum proprium“ und spezifischer aus den hier heranzuziehenden gewährleistungsrechtlichen Grundsätzen. Der Mieter müsse also die erforderlichen Verbesserungsarbeiten (sowie eine vorausgehende Besichtigung) zu üblichen Zeiten und Bedingungen zulassen.
2.3 Auch die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1183 BlgNR XXII. GP 34) verweisen ausdrücklich darauf, dass die Bestimmung des § 15a Abs 2 MRG mit den Grundsätzen des (neuen) Gewährleistungsrechts im Einklang steht (und stehen soll). Tragender Grundsatz der Gewährleistungsreform war das Prinzip der „zweiten Chance“. Dieses Prinzip gilt daher grundsätzlich auch im Bestandrecht (6 Ob 38/11y).
Im Gewährleistungsfall kann der Übernehmer gemäß § 932 Abs 2 erster Satz ABGB sogleich Wandlung oder Preisminderung begehren, wenn die Verbesserung (der Austausch) „unmöglich“ ist. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist diese Bestimmung aber dahin auszulegen, dass sich der Übernehmer auf die von ihm selbst herbeigeführte „Unmöglichkeit“ der Verbesserung nicht berufen kann (RIS Justiz RS0120246). Analoges muss für § 932 Abs 4 zweiter Satz ABGB gelten, wonach der Übernehmer das Recht auf Wandlung oder Preisminderung unter anderem auch dann hat, wenn der Übergeber die Verbesserung oder den Austausch nicht in angemessener Frist vornimmt. Ist die Überschreitung der angemessenen Frist auf ein Verhalten des Übernehmers zurückzuführen, wird dieser sich darauf nicht berufen können (vgl 6 Ob 85/05a).
2.4 Im Sinne der Ausführungen des Rekursgerichts verweisen T. Hausmann (aaO § 15a MRG Rz 6a) und Prader (aaO § 15a Anm 7) darauf, dass der Fall der Ver- und Behinderung der fristgerechten Mängelbebung nach § 15a Abs 2 MRG nach den Grundsätzen des wertungsmäßig gleich gelagerten Falls des § 1096 ABGB zu beurteilen sei. Im Zusammenhang mit der Frage des Bestehens einer Anzeigeobliegenheit wies auch der Oberste Gerichtshof schon darauf hin, dass die Mietzinsminderung nach § 1096 ABGB zur Vermeidung eines krassen Wertungswiderspruchs der Kategorieherabstufung nach § 15a Abs 2 MRG gleich zu halten ist (6 Ob 38/11y).
Der Bestandnehmer hat dann kein Zinsminderungsrecht im Sinn des § 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB, wenn der Gebrauchsnutzen aus seinem Verschulden vereitelt oder er dafür nach den §§ 1111, 1313a ABGB einzustehen hat (RIS-Justiz RS0129865). Das gilt insbesondere auch für den Mieter, der die Mängelbehebung durch Verweigerung des Zutritts zur Wohnung verhindert (RIS Justiz RS0024625). Das Mietverhältnis begründet vertragliche Nebenpflichten zugunsten des Vertragspartners, die im gegebenen Zusammenhang in der Mitwirkung an der Beseitigung des Mangels besteht, damit der vertragsgemäße Zustand sobald als möglich wieder hergestellt wird. In der Nichtbekanntgabe eines Termins kann dann eine der Verweigerung des Zutritts zum Mietobjekt gleichzuhaltende Verletzung der Mitwirkungspflicht des Mieters erblickt werden, wenn der Vermieter dem Mieter eine Frist für eine Terminbekanntgabe setzt und ihn so in Verzug setzt (6 Ob 152/03a).
3.1 Als Ergebnis dieser Überlegungen ist festzuhalten, dass angesichts des mit den zeitlichen Vorgaben des § 15a Abs 2 Satz 3 MRG verfolgten Zwecks der Kategorieverlust trotz objektiver Fristversäumnis jedenfalls dann nicht eintritt, wenn diese darauf zurückzuführen ist, dass der Mieter selbst die fristgerechte Mängelbehebung verhindert hat. Die - von der Antragsgegnerin behauptete - Verweigerung oder gezielte Verzögerung notwendiger Terminvereinbarungen und damit des Zutritts zum Mietobjekt stellt zweifellos eine solche Verhinderung dar. Der auf ein solches Verhalten zurückzuführende Zeitverlust ist daher bei der Prüfung der Einhaltung sowohl der angemessenen Frist als auch der Höchstfrist zur Mängelbehebung zu berücksichtigen und zugunsten des Vermieters auszuklammern.
Die vom Rekursgericht aufgeworfene Frage, ob auch sonstige zwar der Sphäre des Mieters entstammende, diesem aber nicht als Verschulden anzulastende Verzögerungen dem Vermieter bei der Einhaltung der Höchstfrist nicht zum Nachteil gereichen können, muss hier nicht beantwortet werden. Die Antragsgegnerin hat derartige Zufälle nämlich nicht behauptet und die Überschreitung der Höchstfrist nicht auf entsprechende Umstände zurückgeführt.
3.2 Die Beweisthemen jener Beweisanträge, deren Nichtentsprechung das Rekursgericht als Stoffsammlungsmangel qualifiziert hat, sind demnach für die Entscheidung rechtlich relevant. Die Frage der Witterung hat bei der Beurteilung der Angemessenheit der Mängelbehebungsdauer Berücksichtigung zu finden, rechtfertigt als solche aber die Überschreitung der absoluten, selbst bei umfänglichen und/oder schwierigen Sanierungen nicht überschreitbaren Höchstfrist nicht. Die Überschreitung schadet der Antragsgegnerin hier daher nur dann nicht und führt nur dann nicht zur Herabstufung der Kategorie, wenn die Antragstellerin die Mängelbehebungsarbeiten wie behauptet verzögert hat und die Antragsgegnerin die Arbeiten unter Ausklammerung des auf diese Behinderung zurückzuführenden, über den üblicherweise mit der Notwendigkeit einer Terminvereinbarung hinausgehenden Zeitverlusts sowohl in angemessener Zeit als auch innerhalb der Höchstfrist beendet hat.
4.1 Die Revisionsrekurswerberin rügt die Beurteilung der Vorinstanzen, dass der Erker in die Nutzfläche einzurechnen sei. Derartige „Wandausnehmungen“ und „Nischen“ seien auch dann nicht in die Nutzfläche einzurechnen, wenn sie zu Wohnzwecken genutzt werden könnten.
4.2 Gemäß § 17 Abs 2 MRG ist die Nutzfläche, die in Quadratmetern auszudrücken ist, die gesamte Bodenfläche einer Wohnung oder eines sonstigen Mietgegenstands abzüglich der Wandstärken und der im Verlauf der Wände befindlichen Durchbrechungen (Ausnehmungen). Die im Verlauf der Wände befindlichen Durchbrechungen (Ausnehmungen) sind von der gesamten Bodenfläche abzuziehen, gleichgültig, ob sie sei es als Wohnung, sei es als Geschäftslokal genutzt werden (können) oder nicht (RIS-Justiz RS0069956 ) .
Eine Ausnehmung im Sinne des § 17 Abs 2 MRG ist nichts anderes als eine Nische in der Wand. Nischen in diesem Sinn gehören daher nicht zur Nutzfläche. Anderes gilt aber für eine Nische, die dadurch entsteht, dass die Wand selbst vom Boden bis zur Decke nur in geringerer Stärke fortgeführt wird (RIS-Justiz RS0069946).
4.3 Mit dieser Judikatur steht die Auffassung der Vorinstanzen, wonach der Bereich des Erkers zur Nutzfläche zählt, in Einklang. Der Erker erstreckt sich über eine Breite von 3,735 m und dessen Raumhöhe beträgt 2,6 m gegenüber einer Raumhöhe des Wohnzimmers von 3,0 m. Angesichts des Verhältnisses der Breite des Erkers (der „Durchbruchsöffnung“) zu jener der verbleibenden Teile der Wand und seiner absolut betrachteten Raumhöhe ist dieser nicht als Nische, Durchbrechung oder Ausnehmung im Sinne des § 17 Abs 2 MRG zu qualifizieren.
5.1 Die Revisionsrekurswerberin rügt auch die (dem Erstgericht überbundene) Beurteilung des Rekursgerichts, dass das angeblich übergebene Dossier den Erfordernissen des § 16 Abs 4 zweiter Halbsatz MRG entspreche und daher die im Verfahren in erster Instanz nicht mangelfrei geklärte Frage des Zugangs dieses Dossiers zum Gegenstand einer Verfahrensergänzung zu machen sei.
5.2 Gemäß § 16 Abs 4 zweiter Halbsatz MRG ist ein Lagezuschlag nach Abs 3 leg cit nur dann zulässig, wenn die für den Lagezuschlag maßgebenden Umstände dem Mieter in Schriftform bis spätestens beim Zustandekommen des Mietvertrags ausdrücklich bekannt gegeben wurden. Diese Schutzbestimmung zugunsten des Mieters ist zwingend. Auf einen Zuschlag für die besondere Lage des Bestandobjekts ist daher bei der Ermittlung des zulässigen Hauptmietzinses (nur) Bedacht zu nehmen, wenn der Vermieter behauptet und nachweist, dem Mieter die für den Lagezuschlag maßgebenden Umstände fristgerecht in Schriftform bekannt gegeben zu haben (RIS Justiz RS0111820). Werden im Mietvertrag die für den Lagezuschlag maßgeblichen Umstände ausreichend deutlich angegeben, so muss die Berufung des Vermieters auf einen Lagezuschlag im Mietzinsprüfungsverfahren genügen, um ihn zu ermitteln und zu berücksichtigen
(RIS Justiz RS0114796).
Der Zweck dieser Schutzvorschrift ist es, diesem die Überprüfung der Berechtigung eines solchen Zuschlags zu ermöglichen (RIS Justiz RS0111820 [T2],
RS0111201). Die „Bekanntgabe in Schriftform“ muss dem Mieter im Sinne des § 862a ABGB zugehen, das heißt, diese muss in seinen Machtbereich gelangen. Erfolgt demnach wie offenbar im vorliegenden Fall keine Zusendung per Post, kann von einem Zugang nur dann gesprochen werden, wenn das Schriftstück dem Mieter ausgehändigt wird (RIS-Justiz RS0112447).
5.3 Nach den Feststellungen des Erstgerichts findet sich in dem Dossier der Hinweis auf die Lage des Hauses im Cottageviertel, die Nähe zum Prater und die günstige Verkehrsanbindung. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs genügt es, wenn entsprechende, den Wohnwert eines Hauses beeinflussende Kriterien schlagwortartig angeführt werden (5 Ob 180/00g; 5 Ob 216/00a; 5 Ob 241/00b; siehe auch T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht³ § 16 MRG Rz 67; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht I 23 § 16 MRG Rz 27; Schinnagl in Illedits/Reich-Rohrwig , Kurzkommentar Wohnrecht², § 16 MRG Rz 23). Die Hinweise im Dossier sind demnach grundsätzlich als ausreichend anzusehen.
6.1 Der Revisionsrekurs ist somit nicht berechtigt.
6.2 Der Kostenvorbehalt beruht auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG. Erst mit der endgültigen Sachentscheidung können die gebotenen Billigkeitserwägungen angestellt werden (RIS Justiz RS0123011 [T1]).
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