12Os115/15a – OGH Entscheidung

b) zu einem nicht mehr festzustellenden Zeitpunkt an einem nicht mehr festzustellenden Ort, nicht mehr ausforschbaren Geschädigten zumindest Fremdwährungen, eine Dose mit Euromünzen, eine weiße Muschel mit silberner Spitze und ein Tierfellgürtel in einem nicht mehr festzustellenden Wert; (laut Sicherstellungsprotokoll AS 85 in ON 5);

Pkt. 6) im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Drittangeklagten Eduardo Ivan V***** S***** am 14. November 2014 in K***** der Maria Ma***** durch Aufbrechen eines Fensters, Schmuck sowie zwei Bleikristallstücke im Gesamtwert von ca. Euro 2.000,-- - Faktum 8 in ON 90a;

II. wegzunehmen versucht, und zwar Wertgegenstände

Pkt. 1) im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verurteilten Italo Felipe M***** und einem bislang unbekannten Mittäter am 3. Dezember 2012 in B***** Helga Mo***** durch Aufbrechen einer Terrassentüre zum Wohnhaus;

Pkt. 2) am 27. November 2014 in ***** U*****, der Gertrude F***** dadurch, dass er mit einem Schraubendreher ein Fenster zum Haus aufzudrehen trachtete Faktum 1 in ON 90a;

Pkt. 4) im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Drittangeklagten Eduardo Ivan V***** S***** am 24. November 2014 in K***** dem Erich Bu***** durch Aufbrechen der Balkontüre mit einem Brecheisen sowie Einschlagen der Verglasung einer Zwischentüre Faktum 9 in ON 90a,

wodurch er den Diebstahl an einer Sache, deren Wert Euro 3.000,-- übersteigt, und indem er in Gebäude einbrach, als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung (§ 12 StGB) eines anderen Mitgliedes dieser Vereinigung beging bzw zu begehen suchte, sowie überdies den schweren Diebstahl (§ 128 Abs 1 Z 4 StGB) und den Diebstahl durch Einbruch (§ 129 Z 1 StGB) in der Absicht beging bzw zu begehen versuchte, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;

B) sich gemeinsam mit dem Zweitangeklagten Alejandro Esteban L***** O***** und dem Drittangeklagten Eduardo Ivan V***** S***** am 28. November 2014 in M***** an einer kriminellen Vereinigung, nämlich eines auf längere Zeit angelegten Zusammenschlusses von zumindest Bryan Ulises M***** R*****, Alejandro Esteban L***** O***** und Eduardo Ivan V***** S*****, der darauf ausgerichtet war, dass von mehreren Mitgliedern der Vereinigung in unterschiedlicher personeller Beteiligung wertqualifizierte Diebstähle durch Einbruch in Wohnungen begangen werden, als deren Mitglied beteiligt, indem sie zusammen mögliche Einbruchsobjekte ausspionierten und die Auswahl eines geeigneten Einbruchsobjektes lediglich deshalb unterblieb, weil observierende Polizeibeamten auf sie aufmerksam wurden;

C) anlässlich der Pkt. A) I. 3) dargestellten strafbaren Handlung“

I./ (...)

„II. dadurch, dass er eine Kreditkarte (M***** der E*****) sowie eine Kreditkarte (D*****) lautend auf Franz U*****, an sich brachte und mit der Kreditkarte (M***** der E*****) drei widerrechtliche Behebungen durchführte, und zwar am 26. November 2014,

Pkt. 1) um 19:51 Uhr bei der B***** Filiale in ***** W*****, zur Bezahlung von Waren im Gesamtwert von Euro 20,78;

Pkt. 2) um 19:53 Uhr bei der B***** Filiale in ***** W*****, zur Bezahlung von Waren im Gesamtwert von Euro 39,87;

Pkt. 3) bei der M***** Filiale in ***** W*****, zur Bezahlung von Waren im Gesamtwert von Euro 19,17, wobei er den schweren Betrug (§ 147 Abs 1 Z 1 zweiter Fall StGB) in der Absicht beging, sich durch dessen wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.“

Alejandro L***** O*****

„A) als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirken (§ 12 StGB) eines anderen Mitgliedes dieser Vereinigung fremde bewegliche Sachen Nachgenannten mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern

I. weggenommen und zwar

Pkt. 4) im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Drittangeklagten Eduardo Ivan V***** S*****

a) am 26. November 2014 in ***** W***** dem Michael N***** durch Aufzwängen der Terrassentüre zur Wohnung, eine Digitalkamera, einen Laptop mit Ladekabel, eine Schmuckkassette mit diversem Silberschmuck, einen Silberring mit Azteken Symbol und Bargeld in der Höhe von ca. Euro 400,-- - Faktum 6 in ON 90a;

b) zwischen 25. November 2014 und 28. November 2014 in ***** W*****, dem Habib F***** durch Aufbrechen der Balkontüre, ein Blutgerinnungsmessgerät in einer schwarzen Tasche im Wert von ca. Euro 550,-- - Faktum 2 in ON 90a;

c) zwischen 24. November 2014 und 28. November 2014 in ***** W*****, dem Gottfried W***** durch Aufbrechen der Balkontüre, einen Laptop im Wert von ca. Euro 478,90 und eine Herrenarmbanduhr im Wert von ca. Euro 199,50 Faktum 3 in ON 90a;

Pkt. 5) im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Erstangeklagten Bryan Ulises M***** R***** und dem Drittangeklagten Eduardo Ivan V***** S*****“

a) und b) [entsprechen den Fakten A./I./5./a./ und b./ bei Bryan M***** R*****]

„II. wegzunehmen versucht, und zwar Wertgegenstände

Pkt. 3) im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Drittangeklagten Eduardo Ivan V***** S***** zwischen 26. November 2014 und 28. November 2014 in ***** W***** dem Dominik H***** dadurch, dass sie die Balkontüre aufzubrechen trachteten Faktum 4 in ON 90a,

wodurch er den Diebstahl an einer Sache, deren Wert Euro 3.000,-- übersteigt, und indem er in Gebäude einbrach, als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung (§ 12 StGB) eines anderen Mitgliedes dieser Vereinigung beging bzw zu begehen suchte, sowie überdies den schweren Diebstahl (§ 128 Abs 1 Z 4 StGB) und den Diebstahl durch Einbruch (§ 129 Z 1 StGB) in der Absicht beging bzw zu begehen versuchte, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;“

„B)“ [entspricht Faktum B./ bei Bryan M***** R*****];

Eduardo V***** S*****

„A) als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirken (§ 12 StGB) eines anderen Mitgliedes dieser Vereinigung fremde bewegliche Sachen Nachgenannten mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern

I. weggenommen und zwar“

„Pkt. 4) a), b) und c)“ [entsprechen Fakten A./I./ 4./a./, b./ und c./ bei Alejandro L***** O*****]

„Pkt. 5) a) und b)“ [entsprechen Fakten A./I./5./a./ und b./ bei Bryan M***** R*****]

„Pkt. 6)“ [entspricht Faktum A./I./6./ bei Bryan M***** R*****]

„II. wegzunehmen versucht, und zwar Wertgegenstände“

„Pkt. 3)“ [entspricht Faktum A./II./3./ bei Alejandro L***** O*****]

„Pkt. 4) im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Drittangeklagten Eduardo Ivan V***** S*****“ (richtig: Bryan M***** R*****) am 24. November 2014 [entspricht A./II./4./ bei Bryan M***** R*****]

„wodurch er den Diebstahl an einer Sache, deren Wert Euro 3.000,-- übersteigt, und indem er in Gebäude einbrach, als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung (§ 12 StGB) eines anderen Mitgliedes dieser Vereinigung beging bzw zu begehen suchte, sowie überdies den schweren Diebstahl (§ 128 Abs 1 Z 4 StGB) und den Diebstahl durch Einbruch (§ 129 Z 1 StGB) in der Absicht beging bzw zu begehen versuchte, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;“

„B)“ [entspricht Faktum B./ bei Bryan M***** R*****].

Bryan M***** R*****, der keine Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen hat, kommt der aufgezeigte Begründungsmangel insoweit zustatten, als das Erstgericht auch ihm zu B./ einen verpönten Zusammenschluss mit den beiden mitangeklagten Beschwerdeführern zur Last gelegt hat. Es war daher von Amts wegen so vorzugehen, als hätte auch dieser Angeklagte den oben aufgezeigten Nichtigkeitsgrund geltend gemacht (§ 290 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StPO). Ein Vorgehen nach § 289 StPO war somit nicht mehr zu prüfen (vgl dazu 11 Os 154/10x). Der Umstand, dass das vorliegende Begründungsdefizit auch auf die Bryan M***** R***** angelasteten Einbruchsdiebstähle im Rahmen einer kriminellen Vereinigung mit den beiden Mitangeklagten (A./I./5./a./ und b./, A./I./6./ und A./II./4./) ausstrahlt, hat jedoch entgegen der Stellungnahme der Generalprokuratur außer Betracht zu bleiben. Denn nach den weiteren (vom dargelegten beneficium cohaesionis unberührt bleibenden) Urteilsannahmen hat Bryan M***** R***** zusätzlich die Einbruchsdiebstähle laut A./I./1./a./ und b./ sowie A./II./1./ als Mitglied einer anderen kriminiellen Vereinigung (bestehend aus Italo Felipe M***** und einem unbekannten Täter verübt (US 3, 4, 15). Damit bezieht sich aber die Mangelhaftigkeit auf keine entscheidende Tatsache, weil die nach § 29 StGB zu bildende Subsumtionseinheit davon unberührt bleibt (vgl RIS-Justiz RS0113903; Ratz , WK StPO § 281 Rz 401).

Zu Recht weist die Generalprokuratur darauf hin, dass die getroffenen Konstatierungen den Schuldspruch des Angeklagten Bryan M***** R***** C./II./ (§§ 146, 147 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, 148 zweiter Fall StGB) weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht tragen. Denn das Ersturteil enthält insoweit nur Urteilsannahmen dazu, dass dieser Angeklagte mit den „gestohlenen Kreditkarten“ Waren bezahlte (US 17) und mit der Absicht handelte, sich mit der „Verwendung der Kreditkarten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen“ (US 21). Konstatierungen zu den (objektiven und subjektiven) Tatbestandsvoraussetzungen des § 146 StGB fehlen jedoch zur Gänze. Auch dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen (Z 9 lit a) war von Amts wegen wahrzunehmen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).

Die aufgezeigten Begründungs- und Feststellungsdefizite machen die Urteilsaufhebung in dem im Spruch ersichtlichen Umfang schon bei nichtöffentlicher Beratung unvermeidlich (§ 285e StPO). Den Beschwerdeausführungen des Angeklagten Alejandro L***** O***** zuwider gebieten aber prozessökonomische Gründe kein Absehen von der Rückverweisung und die sofortige Entscheidung in der Sache betreffend das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung (vgl RIS-Justiz RS0118545; zu den Voraussetzungen für ein solches Vorgehen jüngst 12 Os 63/15d). Vielmehr wird es Aufgabe des Tatsachengerichts im zweiten Rechtsgang sein, auf Basis der Ergebnisse des abzuführenden Beweisverfahrens einwandfreie Feststellungen zur Frage des Vorliegens der Tatbestandselemente der §§ 130 zweiter Fall, 278 Abs 1 StGB zu treffen (vgl dazu etwa RIS-Justiz RS0125232).

Dabei wird zu beachten sein, dass echte Konkurrenz zwischen den genannten strafbaren Handlungen dann in Betracht kommt, wenn die Organisation der kriminiellen Vereinigung darauf ausgerichtet ist, über die tatsächlich im Rahmen der kriminellen Vereinigung verübten Einbruchsdiebstähle hinausgehend noch weitere Verbrechen oder sonstige im Katalog des § 278 Abs 2 StGB genannte Vergehen zu verwirklichen (RIS-Justiz RS0119763).

Mit dem die Sanktion betreffenden Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde (Z 11) und seiner Berufung war der Angeklagte Eduardo V***** S***** und mit ihren Berufungen waren die Angeklagten Bryan M***** R***** sowie Alejandro L***** O***** auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung, welche die amtswegige Maßnahme nicht umfasst ( Lendl , WK-StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.