Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, sowie die Hofräte Dr. Veith und Dr. Musger sowie die Hofrätinnen Dr. E. Solé und Dr. Hofer Zeni Rennhofer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei „B*****“ *****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Mag. Georg Schmeissner, Rechtsanwalt in St. Gilgen, gegen die beklagten Parteien 1. H***** GmbH Co KG und 2. H***** GmbH, beide *****, beide vertreten durch Dr. Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 49.891,20 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Parteien gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 4. November 2014, GZ 1 R 103/14v 43, womit über Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichts Wels vom 14. April 2014, GZ 2 Cg 52/13v 37, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden im Umfang des Teilurteils des Berufungsgerichts, somit der Klagsstattgebung von 24.945,60 EUR samt Zinsen gemäß § 352 UGB ab 20. März 2013, dahingehend abgeändert, dass es zu lauten hat:
„Das Klagebegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei 24.945,60 EUR samt Zinsen gemäß § 352 UGB seit 20. März 2013 zu bezahlen, wird abgewiesen.“
Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin beschäftigt sich mit Tief und Erdbau, wie Kabelverlegungen, Steinschlichtungen und Straßenbau; unter anderem verlegt sie Steinmauern für Absicherungen oder auch Wasserbausteine.
Die beklagten Parteien verfügen über das Baumeistergewerbe und betreiben einen Steinbruch.
Die Klägerin hatte für einen Kunden beim Umbau bzw bei der Neuerrichtung einer Garage eine Steinmauer zu errichten. Deshalb rief der Geschäftsführer der klagenden Partei den ehemaligen Geschäftsführer der Zweitbeklagten und Vater des damals aktuellen Geschäftsführers, mit dem er bei Steinbestellungen immer Kontakt gehabt hatte und der im Steinbruch des Sohnes und nunmehrigen Geschäftsführers permanent aushalf, an und erklärte ihm, welche Steinschlichtung gemacht werden sollte. Er legte dar, dass er „den Stein“ für eine Sichtsteinmauer bzw eine Böschungssicherung benötige und ersuchte um Besichtigung der Baustelle wegen der Zufahrtsmöglichkeit. Der Geschäftsführer der klagenden Partei ging „so, wie der Stein ausschaute“, davon aus, dass er frost tau beständig und salzkristallisationsbeständig wäre. Der ehemalige Geschäftsführer der Zweitbeklagten erwähnte bei diesem Telefonat nicht, dass dies nicht der Fall wäre und man „den Stein“ für den geschilderten Zweck nicht verwenden könne. Er empfahl „den Stein“ aber auch nicht. Der Geschäftsführer der klagenden Partei sagte vielmehr, „er solle den Stein liefern“, ohne ein Prüfzeugnis für die Steine zu verlangen. Er hatte bereits öfter Steine von der Erstbeklagten bezogen. Über „Wasserbausteine“ bzw „Wurfbausteine“ wurde nicht gesprochen, der Unterschied war dem Geschäftsführer der klagenden Partei jedoch bekannt.
Der ehemalige Geschäftsführer der Zweitbeklagten besichtigte in der Folge die Baustelle und begutachtete, ob man zur Lieferung der Steine mit dem Lkw zufahren könne. Dabei sprach er mit dem Bruder des Geschäftsführers der klagenden Partei, einem Baggerfahrer, der ihm schilderte, wo die Steinmauer errichtet werden sollte. Es wurde nicht darüber gesprochen, dass es sich bei den zu liefernden Steinen um „Wasserbausteine“ handeln sollte.
Die erste Lieferung von Steinen erfolgte ab 13. 1. 2010, danach wurde eine weitere Lieferung im April 2010 durchgeführt (insgesamt rund 100 t). Die gelieferten Steine sind nicht frost tau beständig und auch nicht salzkristallisationsbeständig und daher für den konkreten Verwendungszweck nicht geeignet.
Am 9. 9. 2008 verfasste die bautechnische Versuchs und Forschungsanstalt S***** im Auftrag der Zweitbeklagten einen Prüfbericht, nach dem die Frost Tau Wechselbeständigkeit der Steine aus dem fraglichen Steinbruch nach den Kriterien des Vorversuchs vorlag. Die damals getesteten Steine entsprachen vom Durchschnittswert her. Auch wenn bei Steinen aus diesem Steinbruch im Jahr 2008 Frostbeständigkeit bestand, kann es aber sein, dass einige Zeit später eine andere, nicht frostbeständige Charge in dem Steinbruch abgebaut wurde. In der Praxis ist es üblich, die Frost Tau Beständigkeit des Steinmaterials bei Erschließung einer neuen Lagerstätte zu überprüfen. Sofern keine augenscheinliche Änderung des Steinmaterials erfolgt, wird in der Regel keine weitere Untersuchung durchgeführt.
Im Gegensatz zu „Wasserbausteinen“, deren Anforderungen in einer ÖNORM geregelt sind, gibt es für „Wurfsteine“ keine vergleichbare Festlegung. Es handelt sich dabei um eine Handelsbezeichnung, deren Eigenschaften je nach Anbieter und Lieferwerk unterschiedlich sind.
Für die Sanierung der Steinmauer erstellte die damit beauftragte Firma einen Kostenvoranschlag über 49.891,20 EUR brutto. Die im Kostenvoranschlag angesetzten Sanierungskosten sind angemessen. Die Klägerin überwies dem Bauherrn diesen Betrag.
Die Klägerin begehrt gestützt ausdrücklich und ausschließlich auf Schadenersatz, weil das Vorgehen der Beklagten „im höchsten Maße rechtswidrig und grob schuldhaft“ gewesen sei den Ersatz dieser Kosten als Deckungskapital mit dem Vorbringen, Wasserbausteine gekauft zu haben. Die Beklagtenseite habe über den Verwendungszweck im Freien gewusst und die Baustelle besichtigt; sie habe die Klägerin vor der mangelnden Tauglichkeit der Steine nicht gewarnt, sondern diese ausdrücklich für den Verwendungszweck empfohlen. Durch die ungeeigneten Steine sei die Standsicherheit der damit gesicherten Böschung nicht mehr gegeben gewesen; sie habe daher komplett saniert werden müssen.
Die Beklagten bestritten und brachten vor, dass „Wurfsteine“ und nicht „Wasserbausteine“ bestellt worden seien. Die Verwendung der Steine sei nicht bekannt gewesen. Die Klägerin sei als befugtes Bauunternehmen selbst als Sachverständige anzusehen. Die Erstbeklagte verfüge in ihrem Steinbruch über frost tau beständige Steine, ein entsprechendes Zertifikat sei im vorliegenden Fall aber nicht verlangt worden. Auch zeige der verrechnete Preis, dass keine (teureren) Wasserbausteine geliefert worden seien. Die Beklagten erhoben weiters einen Mitverschuldenseinwand, weil die Klägerin als Fachunternehmen und Sachverständige nach § 1299 ABGB verpflichtet gewesen wäre, hinsichtlich der Qualität der Steine Erkundigungen „einzuziehen“.
Das Erstgericht sprach die Hälfte des Klagsbetrags zu und wies die restliche Hälfte ab. Es vertrat die Ansicht, dass ein Vertrag über die Lieferung von Steinen für eine Steinschlichtung zustande gekommen sei. Die Steine seien im Bestelltelefonat vom Geschäftsführer der Klägerin bezeichnet und nicht von Beklagtenseite vorgeschlagen worden. Die Beteiligten hätten nicht auf die Eignung als Wasserbausteine Bezug genommen und eine solche auch nicht vereinbart. Beim Auf und Abladen der Steine hätten Hinweise auf eine verminderte Frostbeständigkeit erkannt werden können. Für die Klägerin hätten sich auch Hinweise bei der Verarbeitung ergeben, die sie bemerken hätte können. Die Beklagten hätten rechtswidrig und schuldhaft gegen ihre vertragliche Nebenpflicht verstoßen, obwohl sie die mangelnde Eignung für den bekannten Verwendungszweck hätten erkennen können und die Klägerin nicht gewarnt hätten. Die Klägerin andererseits habe die mangelnde Eignung ebenfalls erkennen können, weshalb ihr ein Mitverschulden gleichteilig mit dem Verschulden der beklagten Partei anzulasten sei. Dies führe zum Zuspruch des halben Klagsbetrags.
Das sowohl von der klagenden als auch den beklagten Parteien angerufene Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei Folge, hob das angefochtene Urteil im Umfang der Klagsabweisung des halben Klagsbetrags auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zurück. Im Umfang der Berufung der beklagten Parteien (gegen die Klagsstattgabe der anderen Hälfte des Klagebegehrens) wurde der Berufung dagegen nicht Folge gegeben und dieser Teil der erstinstanzlichen Entscheidung als Teilurteil bestätigt. Insofern wurde die ordentliche Revision nicht zugelassen.
Das Berufungsgericht meinte, die Klägerin kritisiere den ihr gemachten Schuldvorwurf zu Recht. Dass sie beim Auf bzw Abladen der Steine Hinweise auf die verminderte Frostbeständigkeit erlangen hätte können, sei nicht nachvollziehbar, ebenso wenig, dass sich Hinweise bei der Verarbeitung ergeben hätten. Auch mache die Klägerin zum behaupteten Alleinverschulden der Beklagten zu Recht geltend, dass nicht festgestellt worden sei, dass der Geschäftsführer der Beklagten definitiv von der fehlenden Frost Tau Beständigkeit der gelieferten Steine gewusst habe. Es fehle eine entsprechende erstgerichtliche Feststellung, dass der Erstbeklagten die mangelnde Frostbeständigkeit der gelieferten Steine bekannt gewesen sei; dies werde im fortgesetzten Verfahren zu klären sein.
Soweit die Beklagten sich in ihrem Rechtsmittel auf die Feststellung bezögen, dass die Klägerin selbst davon ausgegangen sei, Steine in der Qualität von Wasserbausteinen zu liefern, könne diese Feststellung nur dahin interpretiert werden, dass es richtig heißen müsse, dass die Erstbeklagte davon ausgegangen sei. Dennoch bleibe die Feststellung letztlich missverständlich. Unabhängig davon sei aber die Rechtsrüge der Beklagten nicht berechtigt, weil als Verschulden anzusehen sei, dass sie als sachverständige Steinbruchunternehmerin bei der gegenseitigen Kontaktaufnahme auf den Unterschied zwischen frost tau beständigen und nicht frost tau beständigen Steinen (Wurfsteine) hätte hinweisen müssen. Mit der Lieferung von für die Außenanlage ungeeigneten Steinen habe die Klägerin nicht rechnen müssen. Die Erstbeklagte habe daher nicht beweisen können (§ 1298 ABGB), dass sie an der Auslieferung ungeeigneter Steine für den bekannten Verwendungszweck kein Verschulden treffe.
Gegen das Teilurteil des Berufungsgerichts richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Parteien , die einerseits Nichtigkeit im Sinne des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO behaupten, weil die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Frage des Bewusstseins der Erstbeklagten über die fehlende Frostbeständigkeit mit sich selbst in Widerspruch stünden. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass für den Verwendungszweck taugliche Steine geschuldet worden seien, sei unbegründet und basiere nicht auf den erstgerichtlichen Feststellungen. Demnach sei zwischen den Beteiligten die Lieferung von Wasserbausteinen nicht vereinbart worden, sondern bei Vertragsabschluss kein Bezug auf die Art der zu liefernden Steine genommen worden. Allein dass der Geschäftsführer der klagenden Partei erklärt habe, welche Steinschlichtung gemacht werden solle, rechtfertige nicht die Beurteilung, dass frost tau beständige Steine geschuldet gewesen seien. Vielmehr sei lediglich die Lieferung von Steinen Vertragsinhalt gewesen, welcher Verpflichtung die Beklagten nachgekommen seien. Im Übrigen sei für die beklagten Parteien nicht erkennbar gewesen, dass das gelieferte Material als Wasserbausteine nicht geeignet sei, weshalb sie auch keine vertragliche Nebenpflicht verletzt hätten.
Die klagende Partei hat in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt, die Revision „nicht zuzulassen“; in eventu, ihr nicht Folge zu geben.
Die außerordentliche Revision ist zulässig , weil dem Berufungsgericht bei der Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts eine im Sinne der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen ist; sie ist auch berechtigt .
1. Nach der Judikatur muss der Kaufgegenstand der Natur des Geschäfts oder der geschlossenen Verabredung entsprechend benützt und verwendet werden können, wobei die Vertragswidrigkeit nicht abstrakt, sondern immer aufgrund des konkreten Veräußerungsvertrags zu beurteilen ist (8 Ob 57/14m mwN).
2. Grundsätzlich ist es Sache des Käufers, der keine Bedingungen stellt, keine Auskünfte und Belehrungen und damit die Zusage einer bestimmten Eigenschaft verlangt, und auch nach dem Verhalten des Verkäufers keine bestimmten Eigenschaften annehmen kann, zu beurteilen, ob eine bestimmte Sache aus dem Erzeugungsprogramm des Produzenten bzw Verkaufsprogramm des Verkäufers für seine Zwecke geeignet ist. Der Verkäufer darf nur nicht Erzeugnisse verkaufen, von denen er weiß oder wissen muss, dass sie für den vorgesehenen Zweck ungeeignet sind (1 Ob 515/85 SZ 58/11). Hat sich der Käufer daher frei entschieden, haftet der Verkäufer grundsätzlich für eine besondere Beschaffenheit nicht. Der Käufer kann durch die bloß allgemein gehaltene Mitteilung des Verwendungszwecks das an die freie Auswahl der gewünschten Ware gebundene Eigenrisiko grundsätzlich nicht auf den Verkäufer überwälzen (RIS Justiz RS0018569; RS0014314). Insbesondere beim Gattungskauf darf nämlich die Unterlassung einer Aufklärung nicht ohne Weiteres als schlüssige Zusage angesehen werden, wenn der Erwerber keine Auskünfte oder Belehrungen verlangt (RIS Justiz RS0014314 [T2]).
3. Kennt der Veräußerer allerdings die gewünschte Eigenschaft oder muss er sie erkennen, so ist bei Nichtaufklärung über die Untauglichkeit die Eignung als stillschweigend zugesagt anzusehen (RIS Justiz RS0018468), außer er wusste nicht, dass die Ware zu diesem Verwendungszweck nicht geeignet ist, und musste dies auch nicht wissen, weil das Verhalten dann nicht dahin verstanden werden kann, dass der Verkäufer dem Käufer damit bereits eine bestimmte Eigenschaft zugesichert hätte (RIS Justiz RS0014314 [T1]; RS0062673).
4. Nach den Feststellungen des Erstgerichts wurde der vorliegende Vertrag telefonisch abgeschlossen, wobei der Geschäftsführer der klagenden Partei sagte, die Beklagte solle „den Stein“ liefern, ohne dass dabei über die Frost Tau Beständigkeit und Salzkristallisationsbeständigkeit bzw den dem Geschäftsführer der klagenden Partei bekannten Unterschied zwischen Wurf und Wasserbausteinen gesprochen wurde, oder ein Prüfzeugnis über die konkret gelieferten Steine oder sonstige Aufklärung verlangt oder besondere Spezifikationen gefordert worden wären. Weiters steht fest, dass den Beklagten bei Prüfung der Steine ihres Steinbruchs entsprechend den Gepflogenheiten die Frost
Es kann daher hier nicht davon ausgegangen werden, dass Steine mit besonderer Qualität, also „Wasserbausteine“, vereinbart gewesen wären, oder dass die beklagten Parteien im Hinblick auf ihre Kenntnis von der Qualität der Steine und ihrem beabsichtigten Einsatzort eine stillschweigende Eignungszusage abgegeben, und deshalb ihre vertraglichen Lieferpflichten schuldhaft verletzt hätten.
5. Den Verkäufer einer Ware trifft nur dann eine besondere Aufklärungs und Warnpflicht, wenn diese entweder vertraglich übernommen wurde oder sich gemäß der Verkehrssitte oder aufgrund eines Handelsbrauchs als nötig erweist (RIS Justiz RS0014836). Bei Abschluss eines Kaufvertrags trifft den Verkäufer eine Aufklärungspflicht, wenn der Käufer zum Ausdruck bringt, dass er auf einen bestimmten Punkt besonderen Wert legt und daher informiert werden will, oder, wenn der Verkäufer wegen seiner überlegenen Fachkenntnisse zugleich als Berater des Käufers auftritt. Er muss den Käufer über solche Umstände aufklären, deren Bedeutung dieser mangels Fachkenntnis nicht erkennt, deren Kenntnis aber für seine Entscheidung zum Vertragsabschluss von maßgeblichem Einfluss gewesen wäre (RIS Justiz RS0014823).
Art und Ausmaß der Aufklärung richten sich daher nach der Beschaffenheit und Funktionsweise des Kaufgegenstands und nach dem vorauszusetzenden Wissensstand des Käufers, somit nach den Umständen des Einzelfalls. Bei Umsatzgeschäften ohne besondere Treue und Vertrauensbande sind an Inhalt und Umfang der Aufklärungspflichten die geringsten Anforderungen zu stellen (RIS Justiz RS0048335).
6. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der klagenden Partei um ein Unternehmen, das sich ua mit Steinschlichtungen und der Verlegung von Steinmauern beschäftigt. Ihrem Geschäftsführer war der Unterschied zwischen Wurfsteinen und Wasserbausteinen bekannt. Bei der Bestellung orderte er dennoch lediglich „den Stein“ ohne nähere Spezifizierung. Demgegenüber war dem ehemaligen Geschäftsführer der beklagten Partei auf Verkäuferseite zwar der Verwendungszweck der Steine im Freien bekannt, allerdings auch die Tatsache, dass für die Steine aus dem eigenen Steinbruch grundsätzlich eine Frostbeständigkeit etwa zwei Jahre zuvor gutachterlich bestätigt worden war.
Angesichts dieser konkreten Umstände des hier zur Beurteilung anstehenden Einzelfalls ist daher den beklagten Parteien auch keine schuldhafte und damit haftungsbegründende Verletzung einer Aufklärungs bzw Warnpflicht anzulasten.
7. Dies führt somit zur Abweisung des Klagebegehrens im Umfang der Bekämpfung durch die außerordentliche Revision.
Das Erstgericht wird seiner Entscheidung über die ohne Rechtskraftvorbehalt vom Berufungsgericht erfolgte Aufhebung der im ersten Rechtsgang erfolgten Klageteilabweisung die vom Obersten Gerichtshof und nicht die vom Berufungsgericht geäußerte Rechtsansicht zugrunde zu legen haben, welche insofern für den weiteren Rechtsgang unbeachtlich ist (RIS Justiz RS0042279). Auf die in der Revision wegen behaupteter Widersprüchlichkeit wegen Begründungsinhalten zwischen Aufhebungsbeschluss und Teilurteil relevierte Nichtigkeit des Berufungsurteils gemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO braucht damit seitens des Obersten Gerichtshofs (weder spruch noch begründungsmäßig) näher inhaltlich eingegangen zu werden.
8. Die Kostenentscheidung des Teilurteils beruht auf §§ 52 Abs 2 iVm 392 Abs 2 ZPO.
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