11Os98/15v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Oktober 2015 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Wüstner als Schriftführer in der Strafsache gegen Mark R***** wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach §§ 15, 207 Abs 2 zweiter Fall StGB und eine weitere strafbare Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 14. Jänner 2015, GZ 39 Hv 137/14k 20, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft gebliebenen Schuldspruch des Mark R***** enthält, wurde dieser von der weiters wider ihn erhobenen Anklage, er habe am 7. Jänner 2014 in L***** mit dem Vorsatz, sich dadurch geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen, einen sich als das 12 jährige Mädchen „annika.sterke“ ausgebenden verdeckten Ermittler, sohin eine von ihm als unmündig angesehene Person, durch die Aufforderung via Internet, sich vor einer Webcam, also für ihn wahrnehmbar, ihre Brüste und ihren Geschlechtsteil zu reiben, sohin eine geschlechtliche Handlung an sich selbst vorzunehmen, zu verleiten versucht gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Den vom Anklagevorwurf umfassten Sachverhalt nahm das Schöffengericht sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht als gegeben an (US 3 f). Es bejahte allerdings das Vorliegen absolut untauglichen Versuchs, weil das ausgewählte Objekt ein verdeckter Ermittler, demnach keine Person unter 14 Jahren war (US 3, 7 f, 19).

Ausschließlich gegen den Freispruch richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.

Indem die Rechtsrüge lediglich behauptet, die vom Erstgericht bejahte Frage der Untauglichkeit des Objekts sei entgegen der Entscheidung (eines verstärkten Senats) des Obersten Gerichtshofs AZ 13 Os 45/86 nicht objektiv (ex post), sondern nach dem Urteil eines verständigen Beobachters im Zeitpunkt der Handlung (ex ante) zu beurteilen, ist sie nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt (RIS Justiz RS0116569). Der Verweis der Staatsanwaltschaft auf eine Stelle im wissenschaftlichen Schrifttum ( Haager/Massauer in WK² StGB, §§ 15, 16 Rz 78) genügt den Erfordernissen der gebotenen Ableitung deshalb nicht, weil sich jene darauf beschränkt, die Diskussion und Entwicklung der Rechtsmeinungen vor der Entscheidung des verstärkten Senats, und zwar in Richtung „Eindruckstheorie“ darzustellen (RIS Justiz RS0118429).

Das Zitat der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu AZ 15 Os 71/05p lässt eine methodengerechte Argumentation für den Beschwerdestandpunkt vermissen, weil jener nicht die Frage der Untauglichkeit des Objekts, sondern der Handlung, somit ein anderer Sachverhalt zugrunde lag.

Demnach war die Nichtigkeitsbeschwerde in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).