Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer Zeni Rennhofer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. B***** O*****, Beamter, *****, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 4.700 EUR sA und Feststellung (Streitwert 31.000 EUR) über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Endurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 25. Februar 2015, GZ 14 R 99/14b 40, mit dem das Teil- und Zwischenurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 3. Juni 2014, GZ 31 Cg 11/13k 27, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben. Das Urteil des Erstgerichts wird wiederhergestellt.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Im Jahr 2009 wurde beim Bundesheer der Arbeitsplatz „Leiter JInfoOps“ beim Streitkräfteführungskommando, Positionsnummer 425, mit der Wertigkeit M BO 1, Funktionsgruppe 4, zur Neubesetzung ausgeschrieben (ressortintern bekanntgegeben). Es handelte sich um die Leitung der Abteilung „Joint Informationsoperationen“, die für die gesamte Kommunikation des Bundesheers zuständig ist, insbesondere für die österreichweite Medienarbeit, die interne Kommunikation und die Kommunikation bei Auslandseinsätzen. Neben der Erfüllung der allgemeinen Ernennungserfordernisse im Sinne des BDG wurde zuletzt verlangt:
1. Das Bestehen eines öffentlich rechtlichen Dienstverhältnisses in der Verwendungsgruppe M BO 1 oder das Vorliegen der Voraussetzungen für die Überstellung in diese Verwendungsgruppe sowie
2. ein abgeschlossener Generalstabskurs oder eine erfolgreich abgeschlossene Hochschulbildung im Bereich der Kommunikationswissenschaften oder Publizistik.
Die Ausschreibung enthielt weiters den Hinweis, dass von den Bewerbern die Beherrschung der englischen Sprache mit abgeschlossener Leistungsstufe C erwartet werde und dass Bedienstete, die auf Positionsnummern der Nummernreihe 900 eingeteilt sind, besonders zur Bewerbung eingeladen würden.
Auf diesen Arbeitsplatz bewarben sich insgesamt vier Kandidaten, darunter der Kläger, der die ausgeschriebene Stelle schon seit 1. 9. 2008 interimistisch innehatte, und sein damaliger Stellvertreter Oberst S. Keiner der Kandidaten erfüllte das Ernennungserfordernis des Generalstabskurses oder der Hochschulbildung im Bereich der Kommunikationswissenschaften oder Publizistik. Der Kläger war nach seiner Ausmusterung aus der österreichischen Militärakademie im Jahr 1987 als Ausbildungsoffizier tätig gewesen und hatte sich der Ausbildung zum Radarleitoffizier unterzogen. Sein Universitätsstudium der Anglistik, Germanistik und Psychologie begann er im Jahr 1991 und schloss es 1996 ab. Danach begann er zusätzlich mit einem Chinesisch Studium an mehreren universitären und gleichwertigen Einrichtungen (teilweise in China) und verbesserte seine Sprachkenntnisse zudem durch Auslandsaufenthalte. Im Jahr 1996 wurde er in die Verwendungsgruppe M BO 1 ernannt. Seit 2002 ist er in der Öffentlichkeitsarbeit tätig, und zwar bis 2006 als Leiter der Informationsoperationsabteilung der Landesstreitkräfte. In dieser Zeit unterzog er sich einer Fortbildung im Medien und Kommunikationsbereich, unter anderem schloss er eine Ausbildung zum Leiter operativer Kommunikation bei der deutschen Bundeswehr ab. Danach versah er etwa eineinhalb Jahre Dienst bei Auslandseinsätzen im Kosovo und in Afghanistan. Schließlich übernahm er interimistisch die im Jahr 2009 ausgeschriebene Abteilungsleiterfunktion.
Zum Zeitpunkt dieser Ausschreibung erfüllte er die Voraussetzung der Einstufung in M BO 1 sowie als einziger der Bewerber die Voraussetzung einer Planstelle mit der Positionsnummer 900. Das Kriterium eines abgeschlossenen Generalstabskurses oder einer erfolgreich abgeschlossenen Hochschulbildung im Bereich der Kommunikationswissenschaften oder Publizistik erfüllte er ebenso wie alle anderen Bewerber nicht. Der Mitbewerber Oberst S. war zum Zeitpunkt der Ausschreibung Stellvertreter des Abteilungsleiters und damit dem Kläger untergeordnet. Er erfüllte weder das Erfordernis der Einstufung in M BO 1 noch die ersatzweise Variante des Vorliegens der Voraussetzungen für die Überstellung in M BO 1, weil ihm die dafür erforderliche Ausbildung durch ein Universitätsstudium fehlte. Damit war er zum Zeitpunkt des Auswahlverfahrens ein M BO 2 Offizier, wofür die abgelegte Matura Voraussetzung ist. Nach einem Hearing am 13. 7. 2009, das vom Kommandanten der Streitkräfte gemeinsam mit dem Stabschef und einem Personalisten durchgeführt wurde, wurde der Kläger als bestgeeigneter Bewerber für den zu besetzenden Arbeitsplatz vorgeschlagen. Im Zuge des Besetzungsverfahrens verfasste der Generalstab eine Einsichtsbemerkung, aus welcher sich ergab, dass der Kläger für den in Zukunft auszuschreibenden Posten des Militärattachés in China vorgesehen wäre. Oberst S. sei für die gegenständliche Position sehr geeignet. Ein weiterer Bewerber wurde als nicht geeignet dargestellt, der vierte gar nicht erwähnt. Aufgrund dieser Stellungnahme wurde schließlich im Auftrag des Ministers die Weisung erteilt, Oberst S. für den gegenständlichen Posten auszuwählen. Dem Kläger gegenüber wurde diese Entscheidung damit begründet, dass er als Militärattachés in China benötigt werde, für welchen Posten die Besetzung im Jahr 2014 erfolgen würde. Auf diese Position wurde er allerdings trotz seiner Bewerbung (im Laufe dieses Verfahrens) ohne Begründung nicht ernannt.
Der Kläger begehrte nun die Zahlung von 4.700 EUR samt Zinsen für den Zeitraum Dezember 2010 bis März 2013 sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden Schaden zu ersetzen, der ihm durch die unterlassene Ernennung auf den ausgeschriebenen Arbeitsplatz entsteht. Er sei eindeutig der am besten geeignete Bewerber gewesen. Die Auswahlentscheidung stelle eine unvertretbar rechtswidrige und schuldhafte Vorgangsweise dar, die eine Schadenersatzpflicht der Beklagten aus dem Titel der Amtshaftung begründe.
Die Beklagte wandte im Wesentlichen ein, es liege kein Ermessensmissbrauch vor, weil der schließlich ausgewählte Bewerber gleich gut geeignet gewesen sei wie der Kläger. Auch dieser habe nicht alle geforderten Ausschreibungskriterien erfüllt, weshalb (auch) seine Bewerbung eigentlich auszuscheiden gewesen wäre.
Das Erstgericht erkannte das Zahlungsbegehren mit Zwischenurteil dem Grunde nach als berechtigt und gab dem Feststellungsbegehren mit Teilurteil statt. Aus einer unterbliebenen Beförderung könnten Amtshaftungsansprüche abgeleitet werden, wenn diese auf einen Missbrauch der eingeräumten Befugnisse zurückzuführen sei. Der Bewerber habe Anspruch darauf, dass die Behörde den ihr vom Gesetzgeber eingeräumten Ermessensspielraum oder Auslegungsspielraum pflichtgemäß nutzt. Gemäß § 4 Abs 3 BDG dürfe von mehreren Bewerbern, die die Ernennungserfordernisse erfüllen, nur jener ernannt werden, von dem aufgrund seiner persönlichen und fachlichen Eignung anzunehmen ist, dass er die mit der Verwendung auf der Planstelle verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllt. Auch wenn es keinen Bewerber gegeben habe, welcher das Kriterium des abgeschlossenen Generalstabskurses oder einer abgeschlossenen Hochschulbildung im Bereich der Kommunikationswissenschaften oder Publizistik erfüllt hat, dürfe dieses Fehlen weder dem Kläger noch einem anderen Bewerber zum Vor oder zum Nachteil gereichen. Eine solche Konstellation könne jedenfalls nicht dazu führen, dass die Auswahl ohne Berücksichtigung der weiteren Ernennungserfordernisse und Qualifikationen der Bewerber getroffen werden dürfe. Der Kläger habe vor allem im Gegensatz zu Oberst S. das Erfordernis der Einstufung in die Verwendungsgruppe M BO 1 erfüllt und sei zudem als einziger der Bewerber auf eine Positionsnummer der Nummernreihe 900 eingeteilt gewesen. Er habe damit schon die formalen Kriterien der Ausschreibung weitergehend erfüllt als Oberst S. und sei damit unabhängig von seinen beeindruckenden inhaltlichen beruflichen Erfahrungen, Kompetenzen und Auszeichnungen auch formell besser qualifiziert gewesen als der später ernannte Mitbewerber, was auch dem Evaluierungsergebnis des Kommandos der Streitkräfte entsprochen habe. Er habe auch als einziger die formelle Ernennungsvoraussetzung eines abgeschlossenen Universitätsstudiums erfüllt. Damit liege eine nach dem Maßstab des § 4 Abs 3 BDG unsachliche und außerhalb des Ermessensspielraums liegende Besetzungsentscheidung vor, weshalb die Nichtberücksichtigung des Klägers als bestgeeigneter Bewerber unvertretbar rechtswidrig sei.
Das Berufungsgericht änderte die erstgerichtliche Entscheidung durch Endurteil im Sinne einer vollständigen Klageabweisung ab, bewertete den Entscheidungsgegenstand mit mehr als 30.000 EUR und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig. Voraussetzung für einen Prozesserfolg wäre nicht nur die Behauptung und der Beweis, dass der Ernennungsvorgang auf einem Befugnismissbrauch der zuständigen Dienstbehörden beruhte, sondern auch, dass der Kläger im Falle eines fehlerfreien Ernennungsvorgangs auf die ausgeschriebene Stelle ernannt worden wäre. § 4 BDG einschließlich der allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen des Abs 1 und Abs 1a, deren Vorliegen bei sämtlichen Bewerbern nicht strittig sei, sei die maßgebliche Norm für die Ernennung von Beamten auf eine bestimmte Planstelle. Die besonderen Ernennungserfordernisse würden in § 4 Abs 2 BDG geregelt, der auf den Besonderen Teil und auf die Anlage 1 des BDG verweise. Darüber hinaus sei es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs geboten, in grundsätzlicher Bindung an die Ausschreibung allenfalls weitere sachlich gerechtfertigte Kriterien hinsichtlich der zu besetzenden Stelle in die konkret zu treffende Personalauswahlentscheidung miteinzubeziehen. Auch wenn gemäß § 4 Abs 3 BDG von mehreren Bewerbern, die die Ernennungserfordernisse erfüllen, nur jener ernannt werden dürfe, von dem zu erwarten ist, dass er die Aufgaben in bestmöglicher Weise erfülle, sei die Erfüllung der Ernennungserfordernisse zwingende Voraussetzung für die weitere Teilnahme am Auswahlverfahren. Im vorliegenden Fall sei bei der Ausschreibung auch auf weitere, aus sachlichen Gründen für notwendig erachtete Voraussetzungen hingewiesen worden; insbesondere seien als „besondere Ernennungserfordernisse“ ein abgeschlossener Generalstabskurs oder ein Hochschulabschluss im Bereich der Kommunikationswissenschaften oder Publizistik verlangt worden. Da (auch) der Kläger dieses Ernennungserfordernis nicht erfüllt habe, wäre seine Bewerbung zwingend aus dem Auswahlverfahren auszuscheiden und er folglich nicht auf die ausgeschriebene Planstelle zu ernennen gewesen. Seine Klage sei daher von Anfang an unschlüssig gewesen, worauf die Beklagte bereits in der Klagebeantwortung hingewiesen habe. Dennoch habe er nicht etwa vorgebracht, dass die Ausschreibung ohne dieses Kriterium zu wiederholen gewesen wäre und er dann als bestgeeigneter Bewerber allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt zu ernennen gewesen wäre. Eine Überraschungsentscheidung durch das Berufungsgericht liege nicht vor, könne doch auch die Pflicht nach § 182a ZPO nicht bezwecken, das Gericht zur Erörterung eines Vorbringens zu zwingen, dessen Schwächen bereits der Prozessgegner aufgezeigt hat. Das Klagebegehren sei damit wegen Unschlüssigkeit abzuweisen. Es bestehe kein Anlass für die Zulassung der ordentlichen Revision, weil das Berufungsgericht der ständigen Rechtsprechung gefolgt sei.
Die dagegen erhobene Revision des Klägers ist zulässig, weil entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Unschlüssigkeit nicht vorliegt. Sie ist im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteils auch berechtigt.
Dem Argument des Berufungsgerichts, dass auch weitere, aus sachlichen Gründen für notwendig erachtete Voraussetzungen „im Großen und Ganzen“ in die Ausschreibung aufzunehmen seien, was im vorliegenden Fall geschehen sei, hält der Revisionswerber zutreffend entgegen, dass von aus sachlichen Gründen für notwendig erachteten Voraussetzungen im Zusammenhang mit dem geforderten Generalstabskurs bzw der besonderen Hochschulbildung schon deshalb nicht die Rede sein kann, weil diese auch aus Sicht der Dienstbehörde letztlich nicht als notwendig angesehen wurden, hätte doch sonst der Mitbewerber Oberst S. nicht ernannt werden dürfen. Aber auch die Annahme, es hätte zwingend zu einer Neuausschreibung kommen müssen, bei der möglicherweise ein dritter Bewerber zum Zug gekommen wäre, hält einer näheren Überprüfung nicht stand:
Wie das Berufungsgericht an sich zutreffend dargelegt hat, sind die Ernennungserfordernisse in § 4 BDG geregelt, wobei die Bestimmung in der auf den hier zu beurteilenden Ernennungsvorgang anzuwendenden Fassung - in Abs 1 die allgemeinen Ernennungserfordernisse aufzählt und in Abs 2 darauf verweist, dass die besonderen Ernennungserfordernisse im Besonderen Teil und durch die Anlage 1 geregelt werden. Dass der Kläger anders als Oberst S. sowohl die allgemeinen als auch die besonderen Ernennungserfordernisse erfüllt hat, ist gar nicht strittig.
Wenn die Revisionsgegnerin das in der Ausschreibung genannte Kriterium des abgeschlossenen Generalstabskurses oder einer erfolgreich abgeschlossenen Hochschulbildung im Bereich der Kommunikations-wissenschaften oder Publizistik als „zwingend vorgesehenes Ernennungserfordernis“ qualifiziert, unterliegt sie einem grundsätzlichen Rechtsirrtum, kennt doch das Gesetz ausschließlich die „allgemeinen Ernennungserfordernisse“ und die „besonderen Ernennungserfordernisse“, die im BDG und seiner Anlage 1 abschließend abstrakt geregelt sind. Weitere Ausschreibungskriterien, die im Einzelfall darüber hinaus festgelegt werden, stellen keineswegs „Ernennungserfordernisse“ im Sinne des § 4 BDG dar. Entgegen der Auffassung der Revisionsgegnerin kann auch nicht von einer „tätigkeitsfremden“ Hochschulbildung des Klägers bzw davon gesprochen werden, dass das in der Ausschreibung genannte Zusatzkriterium lediglich eine Konkretisierung des in Punkt 1.12. der Anlage 1 zum BDG genannten besonderen Ernennungserfordernisses darstellte. Abgesehen davon, dass nicht erkennbar ist, inwieweit ein abgeschlossener Generalstabskurs der in der genannten Bestimmung auch nicht angeführt wird
Werden in einer Ausschreibung über die allgemeinen und besonderen Ernennungserfordernisse hinaus weitere Kriterien festgesetzt, die ursprünglich als erwünscht angesehen werden, und stellt sich nach Einlangen der Bewerbung heraus, dass keiner der Bewerber alle geforderten Kriterien erfüllt, gibt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionsgegnerin keine einschlägige Norm, die die Ernennung eines Bewerbers verbieten würde, der immerhin die allgemeinen und besonderen Ernennungserfordernisse für diese Planstelle erfüllt. Dass in solchen Fällen eine Neuausschreibung nicht zwingend zu erfolgen hat, ergibt sich früher ausdrücklich aus dem 2002 aufgehobenen § 4 Abs 4 BDG. Danach konnte sogar die Nichterfüllung eines (gesetzlich geforderten) besonderen Ernennungserfordernisses aus dienstlichen Gründen nachgesehen werden, wenn ein gleich geeigneter Bewerber, der allen Erfordernissen entspricht, nicht vorhanden war. Mangels einer dies verbietenden Norm musste es der Dienstbehörde umso mehr möglich sein, auf ein ursprünglich erwünschtes Kriterium zu verzichten, das sich wie im vorliegenden Fall letztlich als überschießend erwies. Dass auf die ursprünglich gewünschte Formalqualifikation verzichtet werden konnte, ergibt sich deutlich aus der Ernennung von Oberst S., der über eine solche Qualifikation ebenfalls (wie im Übrigen auch eine Hochschulbildung) nicht verfügte.
Im Übrigen ist auf die zutreffenden Erwägungen des Erstgerichts zu verweisen, wonach dem Kläger auch ohne Berücksichtigung des beim ernannten Mitbewerber fehlenden Erfordernisses einer M BO 1 Qualifikation -insgesamt eine erheblich bessere Qualifikation für die ausgeschriebene Planstelle zukommt als Oberst S. und seine Nichternennung somit einen amtshaftungsbegründenden Ermessensmissbrauch darstellt.
Die von der Beklagten in ihrer Berufung und der Revisionsbeantwortung vermissten Feststellungen über den letzten Tätigkeitsbereich von Oberst S. und dessen Verwendungserfolg sind nicht von entscheidender Relevanz, weil ohnehin unstrittig ist, dass dieser seine Vertretungstätigkeit bei Abwesenheit des Klägers tadellos leistete. Auch der in der Berufung hervorgehobene Umstand, dass dem Kläger eine Tätigkeit in Peking in Aussicht gestellt worden war, die unter anderem eine intensive Vorbereitung vorsah, ist für die hier zu beurteilende Ernennung nicht von Bedeutung, geht es doch allein um die bessere Eignung für die zu besetzende Planstelle. Dass eine allfällige Vorbereitung auf eine in Aussicht gestellte Tätigkeit im Ausland den Kläger an der Erfüllung der mit der Planstelle verbundenen Aufgaben gehindert bzw ihm dabei beeinträchtigt hätte, hat die Beklagte nicht behauptet.
In Stattgebung der Revision des Klägers ist somit das erstgerichtliche Teil und Zwischenurteil wiederherzustellen.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
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