Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin Dr. Lovrek als Vorsitzende, die Hofräte Univ. Prof. Dr. Neumayr, Dr. Veith und Dr. Musger sowie die Hofrätin Dr. Dehn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****, vertreten durch zeiler.partners Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati Partnerschaft von Rechtsanwälten in Wien, wegen Aufhebung eines Zwischenschiedsspruchs (Streitwert: 100.000 EUR), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:
Das Klagebegehren auf Aufhebung des Zwischenschiedsspruchs über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestehend aus den Schiedsrichtern D***** H*****, Prof. Dr. P***** K***** und Dr. C***** L***** vom 23. Oktober 2014 im Schiedsverfahren nach den Regeln des Internationalen Schiedsgerichts der Wirtschaftskammer Österreich mit der Fallnummer SCH 5330 wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 6.140,86 EUR (darin 1.022,71 EUR USt und 314 EUR Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Gegenstand des Rechtsstreits ist die Klage auf Aufhebung eines Zwischenschiedsspruchs über die Zuständigkeit des angerufenen Schiedsgerichts aus dem Anfechtungsgrund des § 611 Abs 2 Z 1 erster Fall ZPO.
Folgender Sachverhalt ist unstrittig:
Die klagende Partei, eine italienische Aktiengesellschaft, und die beklagte Partei, eine deutsche GmbH, stehen seit mehreren Jahren in geschäftlichem Kontakt. Erstmals schlossen sie am 23./25. 3. 2004 einen mit 31. 12. 2005 befristeten Beratungsvertrag ( Consultancy Agreement ). Die beklagte Partei verpflichtete sich darin gegenüber der klagenden Partei zu Konsulenten- und Beratungsleistungen in Bezug auf den Verkauf von Wärmetauschern und sonstigen Geräten oder Dienstleistungen gegen Zahlung einer näher definierten Kommissionsgebühr. In den Folgejahren setzten die Streitteile ihre Zusammenarbeit fort.
Im Herbst 2007 traten die Parteien in Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Beratungsvertrags. Am 26. 10. 2007 sandte die beklagte Partei einen von ihrer Geschäftsführerin C***** B***** unterfertigten Vertragstext an die klagende Partei, der eine Laufzeit bis 31. 12. 2012 vorsah. O***** S***** unterfertigte für die klagende Partei den übersandten Text, änderte diesen jedoch inhaltlich dahin, dass er das Ende der Laufzeit auf 31. 12. 2010 korrigierte. Damit war die beklagte Partei nicht einverstanden. Am 20. 11. 2007 fanden am Unternehmenssitz der klagenden Partei Gespräche zwischen Vertretern der Streitteile zu diesem Thema statt.
Am 30. 11. 2007 übermittelte die beklagte Partei per Telefax einen (ansonsten unveränderten) Vertragstext an die klagende Partei, in dem die Laufzeit des Beratungsvertrags mit 31. 12. 2011 befristet war. In ihrem Begleitbrief bezog sich die Geschäftsführerin der beklagten Partei auf die Verhandlungen vom 20. 11. 2007 und ersuchte um Unterfertigung und Rücksendung des Vertrags. Sie selbst hatte zwar den Begleitbrief unterschrieben, nicht aber den der klagenden Partei übersendeten Vertrag. O***** S***** unterfertigte am 18. 12. 2007 für die klagende Partei den Vertragstext und retournierte ihn ebenfalls per Telefax kommentarlos an die beklagte Partei.
Der in englischer Sprache verfasste Vertragstext enthält eine Schiedsklausel, die in wörtlicher Übersetzung lautet:
„ Jedwede Streitigkeit zwischen [klagender Partei] und [beklagter Partei] , die binnen 60 Tagen nach Benachrichtigung nicht freundschaftlich bereinigt werden kann, unterliegt der Schiedsgerichtsbarkeit der Wiener Handelskammer, Wien, Österreich, zur endgültigen Entscheidung, die sodann bindend ist für beide Parteien. “
Am 25. 8. 2011 kündigte die klagende Partei die Zusammenarbeit mit der beklagten Partei mit Wirksamkeit vom 31. 12. 2011 auf. Am 16. 12. 2011 wurde eine mit dem Namenszug der Geschäftsführerin der beklagten Partei unterfertigte Kopie des Beratungsvertrags per Telefax an die klagende Partei übersandt.
Die (hier) beklagte Partei (als Schiedsklägerin) brachte am 11. 4. 2013 beim Internationalen Schiedsgericht der Wirtschaftskammer Österreich ( Vienna International Arbitral Centre = VIAC) die Schiedsklage ein, mit der sie die Verpflichtung der (hier) klagenden Partei zur Offenlegung bestimmter geschäftlicher Unterlagen und zur Zahlung ausstehender Kommissionsgebühren begehrt.
Die (hier) klagende Partei (als Schiedsbeklagte) lehnte in ihrer Klagebeantwortung die Zuständigkeit des Schiedsgerichts mit der näher ausgeführten Begründung ab, dass die Schiedsgerichtsklausel im Beratungsvertrag nie wirksam vereinbart worden sei.
Das Schiedsgericht entschied mit Zwischenurteil vom 23. 10. 2014, dass es zur Entscheidung über das Klagebegehren zuständig sei.
In seiner Begründung schloss das Schiedsgericht unter Anwendung österreichischen Rechts aus dem (auch hier) unstrittigen Sachverhalt, dass das Telefax der (hier) beklagten Partei vom 30. 11. 2007 als verbindliches Angebot und die uneingeschränkte Rückübermittlung des unterfertigten Beratungsvertrags durch die (hier) klagende Partei als Annahme des Angebots zu werten sei. Diese Dokumente würden die Einigung über die Schiedsgerichtsklausel als Teil des Beratungsvertrags beweisen (Rz 65). Der Faxverkehr zwischen den Parteien stelle daher ein formelles Protokoll über die Vereinbarung der Parteien über die Schiedsgerichtsklausel im Beratungsvertrag dar und erfülle die Formerfordernisse nach Art II des New Yorker UN Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (NYÜ) und § 583 ZPO (Rz 66). Das Schiedsgericht hielt es unter dieser Prämisse für entbehrlich, weitere strittige Tat- und Rechtsfragen aufzuklären (Rz 68 f) und bejahte seine Zuständigkeit (Rz 70).
Die klagende Partei (Schiedsbeklagte) begehrt mit ihrer rechtzeitigen Aufhebungsklage, die sie erkennbar auf § 611 Abs 2 Z 1 erster Fall ZPO stützt, die Aufhebung des Zwischenschiedsspruchs. Sie brachte im Wesentlichen vor:
Schon anlässlich der Ende 2005 stattgefundenen Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Beratungsvertrags habe die beklagte Partei die vorbereitete Vertragsurkunde nicht unterfertigt, weshalb die Streitteile in den beiden folgenden Jahren nicht auf der Grundlage eines Rahmenvertrags, sondern auf „Job by Job Basis“ zusammengearbeitet hätten. Ende 2007 habe die beklagte Partei dieses Verhalten wiederholt.
Bei den Vertragsverhandlungen am 20. 11. 2007 sei es, insbesondere über die Laufzeit des Vertrags, zu keiner Einigung der Streitteile gekommen. Die Vertreterin der beklagten Partei habe daraufhin vorgeschlagen, die Verhandlungen im Wege der Korrespondenz fortzuführen und darauf bestanden, dass der Beratungsvertrag zuerst von der klagenden Partei unterfertigt werde, bevor auch die beklagte Partei durch Unterfertigung ihre Zustimmung erteile. Diese Zustimmung habe die beklagte Partei nicht erteilt.
Unter diesen Tatumständen, zu denen das Schiedsgericht keine Feststellungen getroffen habe, sei eine formwirksame Schiedsvereinbarung gemäß Art II Abs 2 NYÜ bzw § 583 Abs 1 und 2 ZPO nicht zustande gekommen. Weder liege eine von beiden Parteien unterschriebene Schiedsvereinbarung vor, noch sei eine solche im Wege der Korrespondenz geschlossen worden.
Zur Erfüllung des zuerst genannten Formerfordernisses reiche es nicht aus, dass sich die Schiedsvereinbarung in einer Urkunde befinde, die beide Parteien als verbindlich erachteten, wenn diese Urkunde nicht von beiden Parteien handschriftlich unterfertigt sei. Es sei demnach unwesentlich, ob das (mündliche oder konkludente) Zustandekommen des Hauptvertrags strittig oder unstrittig sei. Auch die Unterfertigung eines den Vertragstext begleitenden Telefaxes mache aus diesem Vertragstext keinen unterfertigten Vertrag. Eine Heilung des Formmangels sei infolge Rüge nicht eingetreten.
Die klagende Partei habe durch die Rücksendung des von ihr unterfertigten Vertragstextes ein verbindliches, an die beklagte Partei gerichtetes Anbot zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung gestellt, ohne eine Annahmefrist zu setzen. Nach der zur Anwendung gelangenden Dispositivnorm des § 862 ABGB sei die Annahmefrist im Falle einer Unterfertigung des Anbots im Dezember 2011 die Echtheit der Unterschrift werde bestritten jedenfalls längst abgelaufen gewesen.
Bei einem Abschluss der Schiedsvereinbarung durch gewechselte Schreiben sei zwar keine Unterschrift erforderlich. Jedoch ergebe sich aus der fehlenden Unterschrift unter der Vertragsurkunde, die ausdrücklich die Unterschrift durch beide Parteien vorsehe, der mangelnde Bindungswille der beklagten Partei. Hätte sich die beklagte Partei binden wollen, hätte sie den Vertrag unterzeichnet, wie sie das schon am 26. 10. 2007 getan habe. Damals sei aber deshalb keine Vereinbarung zustande gekommen, weil die klagende Partei den Vertragstext durch die Korrektur der Vertragslaufzeit inhaltlich geändert habe.
Die beklagte Partei (Schiedsklägerin) wandte ein:
Die Streitteile hätten auch im Jahr 2005 einen Beratungsvertrag mit einer Laufzeit bis 31. 12. 2007 geschlossen. Die von der beklagten Partei unterfertigte Ausfertigung dieses Vertrags sei allerdings in Verlust geraten. Wesentlich sei, dass sämtliche zwischen den Streitteilen geschlossenen Beratungsverträge eine idente Schiedsklausel enthalten hätten.
Anlässlich der Gespräche am 20. 11. 2007 hätten die Parteien als Kompromiss eine Vertragslaufzeit bis zum 31. 12. 2011 vereinbart. Aus der Formulierung des Deckblatts des Telefaxes vom 30. 11. 2007 ergebe sich eindeutig, dass keine bloße Einladung zur Anbotslegung vorliege. Der Bindungswille der beklagten Partei sei für die klagende Partei auch klar erkennbar gewesen.
Die Schiedsvereinbarung sei durch den „Austausch von Korrespondenzen“ iSd Art II Abs 2 NYÜ und § 583 Abs 1 ZPO (jeweils zweiter Fall) abgeschlossen worden. Der Sachverhalt gleiche jenem der Entscheidung 3 Ob 120/77 SZ 51/18, in welchem der Oberste Gerichtshof die Erfüllung des Formerfordernisses bejaht habe. Auch der Austausch nicht unterfertigter Schreiben führe zum Abschluss einer formwirksamen Schiedsklausel, wenn eine Zuordnung zum Aussteller möglich sei. Davon abgesehen habe die beklagte Partei das Anschreiben vom 30. 11. 2007 ohnedies unterfertigt, woraus ihr Bindungswille jedenfalls ersichtlich sei.
In eventu stützte sich die beklagte Partei noch darauf, dass die Schiedsvereinbarung durch beiderseitige Unterfertigung am 30. 11. und 18. 12. 2007, hilfsweise durch die nachträgliche Unterfertigung im Dezember 2011 formwirksam zustande gekommen sei. Mit weiterem Eventualeinwand machte sie geltend, die klagende Partei könne sich auf eine allfällige ursprüngliche Unwirksamkeit der Schiedsklausel nicht berufen, eine solche wäre durch die Einbringung der Schiedsklage geheilt. Die Berufung der klagenden Partei auf die Einhaltung der Formvorschriften sei rechtsmissbräuchlich und daher unzulässig.
Beweis wurde erhoben durch Einvernahme des nunmehrigen Vorstandsmitglieds der klagenden Partei O***** G***** S***** und der Geschäftsführerin der beklagten Partei C***** B***** als Parteien sowie durch Einsicht in die von beiden Parteien vorgelegten Urkunden.
Danach steht folgender weiterer Sachverhalt fest:
An der Besprechung vom 20. 11. 2007 in den Geschäftsräumen der klagenden Partei nahmen für diese drei Vorstandsmitglieder sowie O***** S***** teil, der damals die Funktion eines Finanzverwaltungsdirektors bekleidete. Die beklagte Partei war durch ihre Geschäftsführerin C***** B***** vertreten. Einziges Thema der Besprechung war, soweit diese den gegenständlichen Beratungsvertrag betraf, dessen Laufzeit. Während die beklagte Partei eine möglichst lange Vertragsdauer anstrebte, wollte sich die klagende Partei nicht länger als drei Jahre binden. Im Zuge dieser Besprechung einigten sich die Parteien schließlich auf eine Vertragsdauer bis zum 31. 12. 2011. C***** B***** erklärte sich bereit, den auf ihrem Computer gespeicherten Vertragstext mit diesem neuen Enddatum zu versehen, neu auszudrucken und ihn dann per Telefax an die klagende Partei zur Unterfertigung zu übersenden. Kein Gesprächsthema war, dass die beklagte Partei den Vertragstext erst unterzeichnen werde, wenn die klagende Partei ihn schon unterfertigt hat. Im Sinne des Ergebnisses der Besprechung übersandte C***** B***** den geänderten Vertragstext am 30. 11. 2007 an die klagende Partei, wobei sie aus Versehen nur den Begleitbrief unterfertigte, nicht aber auch den Vertragstext selbst. Die klagende Partei hat den Vertrag am 18. 12. 2007 unterfertigt per Telefax an die beklagte Partei retourniert.
Diese Feststellungen beruhen auf folgender Beweiswürdigung:
Die Aussage der C***** B***** über den Gegenstand der Besprechung am 20. 11. 2007 stimmt nicht nur mit ihren Angaben im Witness Statement vom 16. 6. 2014 (Beilage ./G) überein, sondern lässt sich auch mit den Geschehnissen vor und nach diesem Termin gut in logischen Einklang bringen. Dabei ist hervorzuheben, dass die klagende Partei den ihr bereits am 26. 10. 2007 erstmals übermittelten Vertragstext mit Ausnahme der Vertragsdauer nicht bemängelt hatte und ihn nach der Übersendung am 30. 11. 2007 abermals nunmehr ohne Einschränkung unbeanstandet ließ. Angesichts dieser zustimmenden Haltung der klagenden Partei ist nicht ohne weiteres verständlich, warum wie sich O***** S***** zu erinnern glaubte bei der Besprechung am 20. 11. 2007 die Vertragsgestaltung als solche Gegenstand ergebnisloser Diskussionen gewesen sein soll. Sie unterstreicht vielmehr die Version der C***** B*****, dass nur noch die Vertragsdauer Verhandlungsthema war. Der Senat hegt aus diesem Grund auch keine Bedenken gegen deren Aussage, dass bei dieser Besprechung eine endgültige Einigung über den noch strittig verbliebenen Vertragspunkt zustande kam. Für eine solche spricht auch der Begleitbrief vom 30. 11. 2007 zum korrigierten Vertragstext (Beilage ./F), in welchem C***** B***** schlicht auf die „Diskussionen während der Sitzung vom 20. 11. 2007“ verwies.
Hingegen vermochte die Aussage des O***** S***** den Senat von der Richtigkeit des Standpunkts der klagenden Partei nicht zu überzeugen. Im Gegensatz zu der in der Klageerzählung aufgestellten Behauptung (Rz 16), C***** B***** habe schon in der Besprechung vom 20. 11. 2007 „darauf bestanden, dass das Consultancy Agreement , sobald eine Einigung erzielt wird, zuerst von der Klägerin unterfertigt wird, bevor auch die Beklagte durch Unterfertigung ihre Zustimmung erteilt“, äußerte O***** S***** bei seiner Einvernahme, dass dieser Umstand bei dem Gespräch am 20. 11. 2007 noch nicht erörtert worden sei. Nachdem er von mehreren Telefonkontakten mit C***** B***** berichtete, von denen weder in der Klage noch in seinem Witness Statement vom 27. 4. 2014 (Beilage ./E) die Rede war, legte er sich darauf fest, dass das in der Klage behauptete Ansinnen der beklagten Partei erst nach dem 30. 11. 2007, somit nach der Übersendung des Vertragstextes, an ihn herangetragen worden sei. Dieser Geschehensablauf widerspricht jedenfalls dem Prozessstandpunkt der klagenden Partei, die ja gerade aus dem Umstand, dass die beklagte Partei schon bei der Besprechung vom 20. 11. 2007 auf einer bestimmten Reihenfolge der Unterfertigung bestand, die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung abzuleiten sucht. Diese Ungereimtheiten zwischen Vorbringen und Aussage mögen der Tatsache geschuldet sein, dass die relevanten Vorgänge doch schon viele Jahre zurück liegen und dass, wie sich dem Witness Statement des O***** S***** entnehmen lässt, am 20. 11. 2007 auch noch über einen anderen hier nicht verfahrensgegenständlichen Beratungsvertrag („für die Lieferung von Kessel“) diskutiert worden sein dürfte, sodass ihm möglicherweise ein Erinnerungsfehler unterlaufen ist. Dies ändert aber nichts daran, dass Prozessvorbringen und Aussage zu einer entscheidungswesentlichen Tatfrage nicht übereinstimmen, sodass der Beweis dieses Vorbringens nicht gelungen ist.
Der Senat folgt daher den widerspruchsfreien Angaben der C***** B*****, die er seinen Feststellungen zugrunde legt.
Rechtlich ist auszuführen:
1. Vorbemerkungen:
1.1 Das Schiedsgericht entscheidet gemäß § 592 Abs 1 erster Satz ZPO selbst über seine Zuständigkeit, dh es verfügt über die sog Kompetenz-Kompetenz. Diese Entscheidung kann seit dem SchiedsRÄG 2006 auch mit gesondertem Schiedsspruch erfolgen (§ 592 Abs 1 zweiter Satz ZPO), der anders als noch nach der „alten“ Rechtslage -binnen der dreimonatigen Präklusivfrist des § 611 Abs 4 ZPO mit Aufhebungsklage bekämpfbar ist ( Rechberger/Melis in Rechberger , ZPO 4 § 592 Rz 1; Rechberger , Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, in Liebscher/Oberhammer/Rechberger , Schiedsverfahrensrecht I [2011] Rz 6/117 und Rz 6/155 f). In Frage kommen insbesondere die in § 611 Abs 2 Z 1 und Z 3 ZPO normierten Aufhebungsgründe ( Hausmaninger in Fasching/Konecny , ZPO² IV/2 § 592 Rz 64), von denen hier § 611 Abs 2 Z 1 erster Fall ZPO maßgeblich ist. Danach ist ein Schiedsspruch aufzuheben, wenn eine gültige Schiedsvereinbarung nicht vorhanden ist.
1.2 Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass die klagende Partei (als Schiedsbeklagte) im Schiedsverfahren die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts fristgerecht iSd § 592 Abs 2 erster Satz ZPO erhoben hat.
2. Die Schiedsvereinbarung:
2.1 Nach der Legaldefinition des § 581 Abs 1 ZPO ist die Schiedsvereinbarung eine Vereinbarung der Parteien, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher oder nichtvertraglicher Art entstanden sind oder künftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen. Die Schiedsvereinbarung kann in Form einer selbständigen Vereinbarung oder in Form einer Klausel in einem Vertrag geschlossen werden.
2.2 Nach hM sind Schiedsvereinbarungen als Prozessverträge zu qualifizieren, die primär den Vorschriften des Prozessrechts unterliegen. Sofern das Prozessrecht Lücken aufweist, sind jedoch die allgemeinen Regelungen des Vertragsrechts etwa die Grundsätze über das Zustandekommen und die Auslegung von Verträgen analog heranzuziehen (vgl 4 Ob 80/08f mwN; RIS Justiz RS0045045; Rechberger/Melis in Rechberger , ZPO 4 § 581 Rz 5; Hausmaninger in Fasching/Konecny ZPO² IV/2 § 581 Rz 97; Koller , Die Schiedsvereinbarung, in Liebscher/Oberhammer/ Rechberger , Schiedsverfahrensrecht I Rz 3/4).
2.3 In diesem Zusammenhang kommt vor allem dem Verhältnis zwischen Hauptvertrag und Schiedsvereinbarung erhebliche Bedeutung zu:
2.3.1 Der Gesetzgeber des SchiedsRÄG 2006 ließ dieses Verhältnis weiterhin ungeregelt und hat auch von der Umsetzung der sog separability doctrine Abstand genommen, wonach eine Schiedsvereinbarung für die Zuständigkeitsentscheidung des Schiedsgerichts stets als eine von den übrigen Bestimmungen des Vertrags unabhängige Vereinbarung zu behandeln ist, sofern nicht die Parteien die Gültigkeit des Schiedsvertrags ausdrücklich von der Gültigkeit des Hauptvertrags abhängig gemacht haben (zu den Gründen näher
2.3.2 Beachtlich bleibt somit die zur Rechtslage vor dem SchiedsRÄG 2006 entwickelte Rechtsprechung, die eine in einem Vertrag enthaltene Schiedsklausel als Nebenabrede beurteilt, die grundsätzlich (aber nicht immer) das Schicksal des Hauptvertrags teilt (vgl 10 Ob 120/07f; 4 Ob 142/07x; 18 OCg 2/14i; RIS Justiz RS0045295; Rechberger/Melis in Rechberger , ZPO 4 § 581 Rz 11; Hausmaninger in Fasching/Konecny , ZPO² IV/2 § 581 Rz 99 ff). Entscheidend ist der Wille der Vertragsparteien, der im Einzelfall durch Auslegung ermittelt werden muss ( Koller , Die Schiedsvereinbarung, in Liebscher/Oberhammer/ Rechberger , Schiedsverfahrensrecht I Rz 3/184).
3. Anwendbares Recht:
3.1 Bei Sachverhalten mit Auslandsbezug muss zunächst das anzuwendende Recht ermittelt werden.
3.1.1 Schiedsvereinbarungen sind vom Anwendungsbereich des hier noch maßgeblichen Europäischen Schuldvertragsübereinkommens (EVÜ), das sowohl in Deutschland als auch in Italien in Geltung stand, ausgenommen (Art 1 Abs 2 lit d EVÜ; ebenso nunmehr Art 1 Abs 2 lit e Rom I VO).
3.1.2 Das auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Recht wird grundsätzlich selbstständig angeknüpft. Die Schiedsvereinbarung unterliegt daher nicht notwendig dem Statut des Hauptvertrags oder dem Recht, dem das Schiedsverfahren untersteht ( Koller , Die Schiedsvereinbarung, in Liebscher/Oberhammer/Rechberger , Schiedsverfahrensrecht I Rz 3/49; Hausmaninger in Fasching/Konecny , ZPO² IV/2 § 581 Rz 265). Dabei ist zu beachten, dass auch die Schiedsvereinbarung kollisionsrechtlich keine Einheit bildet und ihre verschiedenen Elemente gesondert anzuknüpfen sind. Von besonderer Bedeutung sind das für den materiell wirksamen Abschluss der Schiedsvereinbarung relevante Schiedsvereinbarungsstatut und das Formstatut, die nicht zwingend übereinstimmen müssen ( Koller , Die Schiedsvereinbarung, in Liebscher/Oberhammer/Rechberger , Schiedsverfahrensrecht I Rz 3/50 und Rz 3/198).
3.2 Schiedsvereinbarungsstatut:
3.2.1 Die Parteien können das auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Recht frei bestimmen. Kontrovers diskutiert wird allerdings die Frage, ob eine für den Hauptvertrag getroffene Rechtswahl auch für die darin enthaltene Schiedsklausel gilt (dazu eingehend Koller , Die Schiedsvereinbarung, in Liebscher/Oberhammer/Rechberger , Schiedsverfahrensrecht I Rz 3/61 ff). Mangels Rechtswahl wird auf das Recht des Landes abgestellt, in welchem der Schiedsspruch zu fällen ist (vgl 7 Ob 236/05i; 7 Ob 266/08f; RIS Justiz RS0045375; Hausmaninger in Fasching/Konecny , ZPO² IV/2 § 581 Rz 284). Diese Rechtsprechung folgt im Ergebnis der vereinheitlichten Kollisionsnorm des Art V Abs 1 lit a NYÜ (vgl Koller , Die Schiedsvereinbarung, in Liebscher/Oberhammer/Rechberger , Schiedsverfahrensrecht I Rz 3/60), deren analoge Anwendung auf sämtliche Verfahren, ua im Verfahren über die Anfechtung von Schiedssprüchen, weitgehend anerkannt ist ( Koller , Die Schiedsvereinbarung, in Liebscher/Oberhammer/Rechberger , Schiedsverfahrensrecht I Rz 3/54 mwN; vgl auch Rechberger , Evergreen: Gültigkeit der Schiedsklausel, in FS Schlosser [2005] 733 [738]).
3.2.2 Im vorliegenden Fall haben die Streitteile weder für den Hauptvertrag noch für die Schiedsvereinbarung eine Rechtswahl getroffen, weshalb nach dem oben Gesagten das Zustandekommen der Schiedsvereinbarung nach österreichischem Recht zu beurteilen ist. Das betrifft vor allem die Frage, ob zwischen den Parteien eine Willenseinigung über den Abschluss einer solchen Vereinbarung bestand.
3.2.3 Für den Hauptvertrag ist dagegen auf die einschlägigen kollisionsrechtlichen Normen abzustellen. Das Schiedsgericht gelangte in seiner ersten verfahrensleitenden Verfügung (vorläufig) zur Anwendung deutschen Rechts (Schiedsspruch Rz 10). Diese Rechtsansicht steht mit Art 4 Abs 1 und 2 EVÜ im Einklang, weil die in Deutschland ansässige beklagte Partei (Schiedsklägerin) in ihrer vertraglichen Beziehung zur klagenden Partei (Schiedsbeklagte) jedenfalls die „charakteristische Leistung“, nämlich Konsulenten- und Beratungsleistungen erbringt. Der Senat geht mangels eines Hinweises auf eine Rechtswahl deshalb von der Anwendung deutschen Rechts auf den Hauptvertrag aus.
3.3 Formstatut:
3.3.1 Art II NYÜ lautet:
„(1) Jeder Vertragsstaat erkennt eine schriftliche Vereinbarung an, durch die sich die Parteien verpflichten, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen aus einem bestimmten Rechtsverhältnis, sei es vertraglicher oder nichtvertraglicher Art bereits entstanden sind oder etwa künftig entstehen, einem schiedsrichterlichen Verfahren zu unterwerfen, sofern der Gegenstand des Streits auf schiedsrichterlichem Wege geregelt werden kann.
(2) Unter „schriftlicher Vereinbarung“ ist eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben.
(3) [...]“
Im Schrifttum bestand schon zur Rechtslage vor dem SchiedsRÄG 2006 Uneinigkeit in der Frage, ob bei internationalen Schiedsvereinbarungen trotz eines österreichischen Schiedsorts Art II NYÜ im Einrede- oder Aufhebungsstadium vorrangig Anwendung zu finden hatte oder ob die Formwirksamkeit allein nach § 577 Abs 3 ZPO aF (infolge ausdrücklichen Verweises in § 595 Abs 1 Z 1 ZPO aF) zu beurteilen war.
3.3.2 Ausgelöst wurde diese Diskussion durch die Entscheidung 8 Ob 233/71 JBl 1974, 629, derzufolge sich das Formerfordernis des Schiedsvertrags ausschließlich nach Art II NYÜ bestimmt, wenn es wegen einer dem Schiedsverhältnis innewohnenden internationalen Beziehung zur Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs in einem anderen Vertragsstaat kommen kann. Dazu gab es in der Lehre sowohl ablehnende (etwa von Rechberger , Evergreen: Gültigkeit der Schiedsklausel, in FS Schlosser 733 [737]) wie auch zustimmende (etwa von Oberhammer , Schiedsvereinbarung und § 1016 ABGB, in FS Welser [2004], 759 [761 f]) Stellungnahmen.
In der Entscheidung 7 Ob 236/05i hat der Oberste Gerichtshof letztmals den aktuellen Meinungsstand zusammengefasst (vgl auch Hausmaninger in Fasching/Konecny , ZPO² IV/2 § 581 Rz 281 f; Koller , Die Schiedsvereinbarung, in Liebscher/Oberhammer/Rechberger , Schiedsverfahrensrecht I Rz 3/199) und dabei eine Präferenz für die Argumente Oberhammers erkennen lassen, ohne sich aber auf die Rechtsfrage näher einlassen zu müssen.
3.3.3 Die strittige Rechtsfrage muss auch im vorliegenden Fall nicht gelöst werden. Zwar stellt sie sich auch nach dem SchiedsRÄG 2006 weiterhin ( Hausmaninger in Fasching/Konecny , ZPO² IV/2 § 581 Rz 282; Koller , Die Schiedsvereinbarung, in Liebscher/Oberhammer/Rechberger , Schiedsverfahrensrecht I Rz 3/201; vgl auch Reiner , Das neue österreichische Schiedsrecht [2006] § 583 Anm 38), allerdings ist sie durch die Novellierung der Bestimmung über die Formvorschriften (nunmehr § 583 ZPO) weitgehend entschärft. Diese ist vor allem im Hinblick auf den Abschluss von Schiedsvereinbarungen durch die Verwendung moderner Kommunikationsmittel weniger streng als Art II NYÜ, sodass sich eine Partei nach der in Art VII Abs 1 NYÜ enthaltenen Meistbegünstigungsregel auf das liberalere nationale Recht berufen kann ( Koller , Die Schiedsvereinbarung, in Liebscher/Oberhammer/Rechberger , Schiedsverfahrensrecht I Rz 3/201). Soweit aber § 583 ZPO keine günstigeren Normen festlegt, entsprechen sie bei richtiger Auslegung (dazu in Punkt 5) jenen des Art II Abs 2 NYÜ. Wie die klagende Partei in ihrer Klage selbst zutreffend betont, ist es daher im Ergebnis unerheblich, ob Art II Abs 2 NYÜ oder § 583 ZPO zur Anwendung gelangt (idS auch Czernich , New Yorker Schiedsübereinkommen [2008] Art II NYÜ Rz 21; Czernich in Burgstaller/Neumayr , Internationales Zivilverfahrensrecht [Stand Mai 2008] Art II NYÜ Rz 21).
4. Zwischenergebnis:
Die bisherigen Ausführungen lassen sich somit dahin zusammenfassen, dass das gültige Zustandekommen der Schiedsvereinbarung unabhängig vom Hauptvertrag nach österreichischem Recht und die Formwirksamkeit der Schiedsvereinbarung nach § 583 ZPO (mit Kontrollblick auf Art II NYÜ) zu beurteilen ist. Auch die Auslegung der Schiedsvereinbarung hat nach österreichischem Recht zu erfolgen.
5. Form der Schiedsvereinbarung:
5.1 Nach § 583 Abs 1 ZPO muss die Schiedsvereinbarung entweder in einem von den Parteien unterzeichneten Schriftstück oder in zwischen ihnen gewechselten Schreiben, Telefaxen, E Mails oder anderen Formen der Nachrichtenübermittlung enthalten sein, die einen Nachweis der Vereinbarung sicherstellen.
5.2 Hinsichtlich der ersten der beiden Formvarianten blieb die Rechtslage durch das SchiedsRÄG 2006 unverändert, weshalb die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Wesentlichen weiterhin angewendet werden kann. Demnach ist die eigenhändige Unterzeichnung des Schriftstücks durch die Parteien (bzw ihre Bevollmächtigten) erforderlich (8 Ob 4/08h mwN; RIS Justiz RS0017285; Aburumieh/Koller/Pöltner , Formvorschriften für Schiedsvereinbarungen, ÖJZ 2006/27, 439 [441]; Koller , Die Schiedsvereinbarung, in Liebscher/Oberhammer/Rechberger , Schiedsverfahrensrecht I Rz 3/218; Hausmaninger in Fasching/Konecny , ZPO² IV/2 § 583 Rz 57).
5.3 Zu der zweiten Formvariante, dem Wechsel von Schreiben, galt zur Rechtslage vor dem SchiedsRÄG 2006, dass die ausgetauschten Schriftstücke von den Parteien unterschrieben sein mussten ( Aburumieh et al , Formvorschriften für Schiedsvereinbarungen, ÖJZ 2006/27, 439 [441]; Hausmaninger in Fasching/Konecny , ZPO² IV/2 § 283 Rz 60). Der Abschluss per Telefax wurde ebenfalls, obwohl in § 577 Abs 3 ZPO aF nicht ausdrücklich geregelt, schon nach altem Recht als zulässig erachtet, wobei aber das Schriftstück eigenhändig unterfertigt und die Unterschrift mitübertragen werden musste ( Aburumieh et al , Formvorschriften für Schiedsvereinbarungen, ÖJZ 2006/27, 439 [441]; Hausmaninger in Fasching/Konecny , ZPO² IV/2 § 583 Rz 63). Die Begründung lag darin, dass die durch die Zivilverfahrensnovelle 1983 ermöglichten Erleichterungen für den Abschluss eines Schiedsvertrags mittels neuer Kommunikationsmittel den Formzwang nur dort lockern sollten, wo eine Unterschriftlichkeit „allein vom Medium her“ technisch nicht möglich war; bestand diese Möglichkeit, wie zB bei einem Telefax, waren die Formvorschriften entsprechend einzuhalten (vgl 7 Ob 368/98p; Fasching , Die Form der Schiedsvereinbarung, ÖJZ 1989, 289 [296]; Jud/Högler Pracher , Schiedsverfahren mit modernen Kommunikationstechniken, ecolex 1999, 601 [602]).
Insoweit war die österreichische Rechtslage strenger als jene nach Art II Abs 2 NYÜ. Nach dieser führt auch der Austausch nicht unterfertigter Schreiben zum Abschluss einer wirksamen Vereinbarung, wenn nur die Zuordnung des Schreibens zum Aussteller gegeben ist ( Hausmaninger in Fasching/Konecny , ZPO² IV/2 Rz 61; Czernich , New Yorker Schiedsübereinkommen Art II NYÜ Rz 31 f).
5.4 Ein Teil der Lehre vertritt zur Regelung des § 583 Abs 1 ZPO weiterhin die Auffassung, dass in jenen Fällen, in denen das verwendete Kommunikationsmittel, wie das nunmehr ausdrücklich genannte Telefax, eine Annäherung an die Unterschriftlichkeit zulässt, die Formvorschriften entsprechend eingehalten werden müssten, also keine Änderung der Rechtslage eingetreten sein soll ( Kloiber/Haller in Kloiber/Rechberger/Oberhammer/Haller , Das neue Schiedsrecht [2006] 21).
Dieser Rechtsansicht vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Sie vernachlässigt, dass sich der Gesetzgeber des SchiedsRÄG 2006 „weitgehend“ an Art 7 Abs 2 Modellgesetz und § 1031 Abs 1 und 3 dZPO orientierte (ErläutRV 1158 BlgNR XXII. GP 9), denen § 583 Abs 1 und 2 ZPO fast wörtlich nachgebildet ist. Die genannten Bestimmungen und ihr Verständnis in Deutschland dürfen bei der Auslegung des § 583 ZPO nicht übergangen werden. Im deutschen Schrifttum ist aber die Meinung vorherrschend, dass die „gewechselten Schreiben“ (auch Fernkopien) keiner Unterschrift bedürfen (vgl Schlosser in Stein/Jonas, dZPO 23 [2014] § 1031 Rn 9; Münch in MünchKomm ZPO 4 [2013] § 1031 Rn 30; Saenger , Zivilprozessordnung 6 [2015] § 1031 Rn 5). Der Sinn von Art 7 Abs 2 Modellgesetz und dessen Übernahme in § 1031 dZPO sei „der Wunsch, insoweit weltweit Rechtseinheit herzustellen“. Zur Auslegung der verwendeten Begriffe (ua „gewechselte Schreiben“) könne auf jene des Art II NYÜ verwiesen werden (so Schlosser in Stein/Jonas, dZPO 23 § 1031 Rn 7a).
Auch in der österreichischen Lehre wird ganz überwiegend die Auffassung vertreten, dass der Austausch nicht unterzeichneter Schreiben zwischen den Parteien für den gültigen Abschluss einer Schiedsvereinbarung ausreichend ist. Die Befürworter dieser Ansicht führen die Gesetzesmaterialien und den Umstand ins Treffen, dass der Zusatz „unterzeichnet“ bei der Abschlussvariante durch gewechselte Schreiben fehlt ( Aburumieh et al , Formvorschriften für Schiedsvereinbarungen, ÖJZ 2006/27, 439 [441]; Koller , Die Schiedsvereinbarung, in Liebscher/Oberhammer/Rechberger , Schiedsverfahrensrecht I Rz 3/220; Hausmaninger in Fasching/Konecny , ZPO² IV/2 Rz 61 f). Vor allem Koller begründet überzeugend, dass die Gegenmeinung aus den schon hervorgehobenen Erwägungen einer historischen, systematischen und teleologischen Auslegung nicht standhalten kann.
5.5 Im Lichte dieser Ausführungen interpretiert der Senat § 583 Abs 1 ZPO dahin, dass diese Bestimmung zwei gleichrangig zu bewertende alternative Möglichkeiten des Abschlusses einer formgültigen Schiedsvereinbarung nennt, nämlich einerseits in der Form eines „unterzeichneten Schriftstücks“, andererseits in der Form „gewechselter Schreiben“. Dies wird auch durch die Wortwahl des Gesetzgebers („entweder ... oder“) deutlich gemacht. Bei „gewechselten Schreiben“ ist unabhängig vom gebrauchten Medium keine Unterschriftlichkeit vorgesehen. Jedenfalls aber muss die Zuordnung des Schriftstücks zum Aussteller sichergestellt sein.
6. Beurteilung des konkreten Falls:
6.1 Wie erörtert (vgl Punkt 3.2.3) unterliegt der Hauptvertrag mangels Rechtswahl deutschem Recht. Danach kommt ein Vertrag mit der ausdrücklichen oder konkludenten Annahme eines mit Rechtsfolgewillen gestellten Vertragsantrags zustande (§§ 145 ff BGB).
6.2 Nach dem maßgeblichen Sachverhalt übermittelte die Geschäftsführerin der beklagten Partei am 26. 10. 2007 einen von ihr unterfertigten Vertragstext an die klagende Partei, deren Vertreter den Text mit einer handschriftlichen Änderung betreffend die Vertragsdauer versah und unterfertigt retournierte. Die Änderung wurde von der beklagten Partei nicht akzeptiert. Eine wirksame Vereinbarung über den vorgeschlagenen Beratungsvertrag kam zu diesem Zeitpunkt wegen offenen Dissenses daher noch nicht zustande (§ 154 Abs 1 BGB). Damit hatte auch die nach österreichischem Recht zu beurteilende -Schiedsvereinbarung noch keinen Bestand. Denn es sind keine Anhaltspunkte vorhanden, dass die Parteien trotz Dissens in der Hauptsache eine Schiedsvereinbarung schließen wollten (vgl Koller , Die Schiedsvereinbarung, in Liebscher/Oberhammer/Rechberger , Schiedsverfahrensrecht I Rz 3/191; Schlosser in Stein/Jonas , dZPO 23 § 1040 Rn 6).
6.3 In der Besprechung vom 20. 11. 2007 einigten sich die Parteien über den einzig strittigen Punkt, nämlich die Laufzeit des Vertrags. Ein Schriftform- oder sonstiger Vorbehalt, der als aufschiebende oder auflösende Bedingung zu werten wäre, wurde nicht vereinbart. Der Vertrag kam daher am 20. 11. 2007 unbedingt wirksam zustande, wobei sich die Willenseinigung der Parteien auch auf die nach österreichischem Recht zu beurteilende (Punkt 3.2.2) - Schiedsvereinbarung erstreckte. Das weitere Prozedere Übersendung und Retournierung des unterfertigten Vertragstextes hatte auf die Wirksamkeit des Hauptvertrags keinen Einfluss mehr, wohl aber auf jene der Schiedsvereinbarung, zu deren Wirksamkeit es noch der Einhaltung der Formvorschriften bedurfte.
6.4 Die Form des § 583 Abs 1 ZPO (und des Art II Abs 2 NYÜ) ist erfüllt, es liegen „gewechselte Telefaxe“ vor. Einer Unterfertigung der Vertragsurkunde bedurfte es bei dieser Formvariante nicht (Punkt 5.5).
6.5 Dem weiteren Argument der klagenden Partei, die Übersendung des Vertragstextes am 30. 11. 2007 sei noch nicht als verbindliches Anbot auf Abschluss einer Schiedsvereinbarung zu verstehen gewesen, der mangelnde Bindungswille folge schon aus der fehlenden Unterfertigung der Vertragsurkunde, ist durch den vom Senat als erwiesen angenommenen Sachverhalt der Boden entzogen. Aus diesem folgt, dass die Parteien (auch) über die Schiedsklausel als Teil des Vertrags bereits am 20. 11. 2007 Einigung erzielten. Als redliche Erklärungsempfängerin durfte und konnte die klagende Partei daher das am 30. 11. 2007 per Telefax übermittelte Anschreiben samt geänderter Vertragsurkunde nicht anders verstehen, als dass ihr im Sinne des Besprochenen ein verbindliches Anbot zum Abschluss einer auch formell wirksamen Schiedsvereinbarung unterbreitet wurde (vgl RIS Justiz RS0113932). Dieses Anbot hat sie durch Unterfertigung des Vertragstextes und Rücksendung per Telefax angenommen.
7. Ergebnis:
Das auf die Aufhebung des Zwischenschiedsspruchs gerichtete Klagebegehren erweist sich aus den angeführten Gründen als nicht berechtigt. Es ist daher abzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 ZPO. Das von der beklagten Partei gelegte Kostenverzeichnis wurde von der klagenden Partei nicht beanstandet und ist daher der Kostenentscheidung zugrunde zu legen (§ 54 Abs 1a ZPO). Auch ohne Einwendung war als „offenbare Unrichtigkeit“ allerdings wahrzunehmen, dass die beklagte Partei bei der Verzeichnung der Kosten für die Urkundenvorlage vom 12. 6. 2015 (TP 3A statt TP 1) und für die Tagsatzung vom 21. 5. 2015 (TP 3C statt TP 3A) von einem gesetzwidrigen Tarifansatz ausgegangen ist (vgl M. Bydlinski in Fasching/Konecny ³ II/1 § 54 Rz 26).
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