3Ob15/15z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin Dr. Lovrek, die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch und die Hofrätin Dr. A. Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj N*****, in Obsorge der Mutter M*****, diese vertreten durch Mag. Marcus Essl, Rechtsanwalt in Wien, Vater Dr. T*****, vertreten durch Mag. Helmut Kunz, Rechtsanwalt in Linz, wegen Obsorge und Kontaktrecht, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 4. Dezember 2014, GZ 15 R 524/14f 98, den

Beschluss

gefasst:

1. Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

2. Der Antrag, beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art 140 Abs 1 B VG einen Antrag auf teilweise Aufhebung des § 35 AußStrG zu stellen, wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Rekursgericht erachtete einen abgesonderten Rekurs der Mutter gegen den Beschluss des Erstgerichts, mit dem ua ein neuerlicher, lange nach Erstattung dessen Gutachtens gestellter Ablehnungsantrag der Mutter gegen einen Sachverständigen zurückgewiesen wurde, für unzulässig, weil dieser Beschluss gemäß §§ 35 und 45 AußStrG iVm § 366 Abs 1 ZPO erst mit der Entscheidung in der Sache anfechtbar sei. Bedenken der Mutter gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Rechtsmittelbeschränkung teilte das Rekursgericht nicht.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Mutter, der sich substantiiert nur mehr mit der Frage der Zulässigkeit eines abgesonderten Rekurses gegen die Zurückweisung des Ablehnungsantrags beschäftigt, ist als absolut unzulässig zurückzuweisen.

1. Sie übersieht nämlich, dass sich das Rekursgericht wenn auch knapp, so doch ausreichend deutlich mit den von der Mutter vorgetragenen Gründen für die Ablehnung des Sachverständigen inhaltlich auseinandersetzte (vgl RIS Justiz RS0044456 [T11]) und diese für unberechtigt hielt (Punkt 1.6.).

§ 24 Abs 2 JN, der den Rechtsmittelzug im Ablehnungsverfahren auch in Außerstreitsachen regelt (RIS Justiz RS0017269; RS0007183; RS0016522) und ebenso bei der Ablehnung von Sachverständigen gilt (RIS Justiz RS0046065 [T13]; RS0016522 [T9 und T13]), schließt im Fall der „Zurückweisung“ eines Ablehnungsantrags durch das Gericht erster Instanz den Revisionsrekurs bei bestätigender Entscheidung generell aus; dies unabhängig davon, ob das Erstgericht den Antrag meritorisch behandelt und das Vorliegen eines Ablehnungsgrundes verneint oder den Ablehnungsantrag aus formellen Gründen zurückgewiesen hat (RIS Justiz RS0122963). Das gilt auch dann, wenn erstmals das Rekursgericht über Rekurs gegen die Ablehnungsentscheidung aus formellen Gründen die Ablehnung nun (auch) aus in der Sache liegenden Gründen verweigert (RIS Justiz RS0118136).

Wegen der absoluten Unzulässigkeit eines Revisionsrekurses gegen die Entscheidung des Rekursgerichts trat deren formelle Rechtskraft mit der Zustellung an den Vertreter der Mutter (am 16. Dezember 2014) ein. Die erst danach (am 12. März 2015) erklärte Ablehnung des Erstrichters ist somit für die vorliegende Entscheidung unbeachtlich.

2. Somit erweist sich die Rechtsfrage nach der Verfassungskonformität der von der Mutter kritisierten Rechtsmittelbeschränkung als gar nicht präjudiziell. Der Antrag der Mutter auf Befassung des Verfassungsgerichtshofs damit war daher zurückzuweisen (vgl RIS Justiz RS0044057; RS0056514).