Der Oberste Gerichtshof hat am 5. März 2015 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und Dr. Oshidari sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski und Dr. Brenner als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kaltenbrunner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Norbert W***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 28. August 2014, GZ 34 Hv 83/14i 32, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Norbert W***** (richtig [US 10]:) des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG (A./) sowie (richtig; vgl auch RIS Justiz RS0125736 [US 10]:) des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 und Abs 3 SMG (B./) schuldig erkannt.
Danach hat er am 18. März 2014 als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, bestehend zumindest aus ihm selbst, Michael H*****, Ador K***** und Olsi K*****,
A./ am B***** durch den per PKW nach Tirol erfolgten Schmuggel von insgesamt 46.145 g Cannabis mit einem zumindest 13,5%igen Delta-9-THC-Gehalt (6.229,5 g Delta-9-THC bzw mehr als das 311 fache der Grenzmenge) vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) um mehr als das 25 fache übersteigenden Menge nach Österreich eingeführt;
B./ auf der Autobahnstrecke zwischen dem B***** und R***** durch die zum Zwecke der in Deutschland zu erfolgenden Weitergabe an namentlich nicht bekannte Personen infolge Innehabung der unter Punkt A./ angeführten Cannabismenge vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) um mehr als das 15 fache übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen und befördert, dass es in Verkehr gesetzt werde.
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt:
Soweit die Aufklärungsrüge (Z 5a) eine unterbliebene amtswegige Beweisaufnahme nämlich die Vernehmung von Ador K*****, Olsi K*****, Ervin Z***** und Michael H***** als Zeugen (zur Überprüfung der im deutschen Polizeibericht dargestellten Erhebungsergebnisse) -moniert, scheitert sie an einer Darlegung, wodurch der Nichtigkeitswerber an der Ausübung seines Rechts gehindert gewesen sein sollte, diese in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 480 mwN).
Die Behauptung der Subsumtionsrüge (Z 10), es hätte mit Blick auf die zu A./ erfolgte rechtliche Unterstellung (auch) unter § 28a Abs 4 Z 3 SMG beim Schuldspruch B./ „denklogisch“ nur noch der Grundtatbestand des § 28 Abs 1 SMG angenommen werden dürfen, entbehrt ebenso jeder methodengerechten Ableitung dieser rechtlichen Konsequenz aus dem Gesetz (RIS Justiz RS0116569; Ratz , WK StPO § 281 Rz 588) wie die zu A./ erhobene Kritik an der Annahme mehrfacher Deliktsqualifikation. Dass eine Verurteilung wegen des im Anlassfall strafsatzbestimmenden § 28a Abs 4 Z 3 SMG eine Tatbegehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung nach § 28a Abs 2 Z 2 SMG gerade nicht voraussetzt (und daher die eine Qualifikation nicht von der anderen verdrängt wird), räumt die Beschwerde im Übrigen sogar selbst ein.
Der Hinweis, dass Abs 4 des § 28a SMG die Tatbegehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nur dann als eigene Qualifikation kennt, wenn „bereits einmal eine Verurteilung nach § 28a Abs 1 SMG erfolgt ist, was vorliegend nicht der Fall ist“, hält nicht am Urteilsspruch fest, wonach der Schuldspruch des Angeklagten zu A./ wegen § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG (und nicht nach Abs 4 Z 1 der genannten Bestimmung) erfolgt ist (US 2, 10).
Der Sanktionsrüge (Z 11) zuwider hat das Erstgericht das Zusammentreffen mehrerer Qualifikationen ohne Verstoß gegen Strafbemessungsvorschriften als erschwerend gewertet (US 10), weil vorliegend die Erfüllung einer Qualifikation nicht zu den Voraussetzungen einer strafsatzbestimmenden anderen zählt (Begehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung einerseits und Tatbegehung in Bezug auf eine das 25 fache [zu A./] bzw das 15 fache [zu B./] der Grenzmenge übersteigende Menge andererseits) und demzufolge ohne Einfluss auf den Strafrahmen ist (RIS Justiz RS0091058, RS0116020).
Da das vielfache Überschreiten der qualifikationsbegründenden Suchtgiftquanten (US 4, 5, 10) weder die Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG noch jene nach § 28 Abs 2 bzw Abs 3 SMG bestimmt, liegt in der darauf bezogenen Annahme eines weiteren Erschwerungsgrundes ebenfalls keine aus Z 11 beachtliche und nach § 32 Abs 2 erster Satz StGB unzulässige Doppelverwertung (
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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