11Os159/14p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Februar 2015 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Dr. Tiefenthaler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Herwig R***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter und sechster Fall, Abs 2 Z 1 SMG, § 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. November 2014, GZ 71 Hv 112/14f 145, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Herwig R***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter und sechster Fall, Abs 2 Z 1 SMG; § 15 StGB (I/A und B) und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG (II) schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien vorschriftswidrig Suchtgift mit einem Reinsubstanzgehalt bei Marihuana von (zumindest) 0,5 % Delta 9 THC und 10 % THCA und bei Heroin von 3 % Diacetylmorphin

I./ in einer insgesamt die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge gewerbsmäßig, wobei er schon einmal mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 9. September 2008, AZ 65 Hv 72/08m, wegen § 28a Abs 1 vierter und fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG verurteilt worden ist,

A./ Nachgenannten überlassen und zwar

1.) im Herbst 2013 Mandy M***** in zumindest fünf Angriffen insgesamt zumindest 10 Gramm Marihuana zum Grammpreis von 10 Euro;

2.) im Herbst 2013 Kristina F***** in drei Angriffen insgesamt 3 Gramm Marihuana zum Gesamtpreis von 10 Euro;

B./ anderen zu verschaffen versucht, und zwar über Mohammad T***** und Youssef S*****, die er aufforderte, jeweils Suchtgift für seine nicht mehr feststellbaren Abnehmer aufzutreiben, die dieses auch an die Abnehmer übergeben sollten,

1.) Mitte November 2013 100 Gramm Marihuana;

2.) am 21. November 2013 475,1 Gramm Marihuana (netto), darin 0,94 % Delta 9 THC und 12,33 % THCA;

II./ am 20. August 2013 ein Gramm Heroin mit dem Wirkstoff Diacetylmorphin (US 7: nicht zum ausschließlich eigenen persönlichen Gebrauch oder zum ausschließlich persönlichen Gebrauch eines anderen) erworben und besessen, indem er es um 50 Euro von Rebecca W***** kaufte und sich von ihr übergeben ließ.

Der Angeklagte erhebt dagegen Nichtigkeitsbeschwerde aus § 281 Abs 1 Z 5 und 11 StPO.

Mit dem Vorbringen, das Erstgericht hätte auf Grund der - von den Tatrichtern ohnehin berücksichtigten (vgl US 9) Verantwortung des Angeklagten „festzustellen gehabt“, dass der Angeklagte „nach wie vor suchtgiftabhängig“ sei und die ihm (zu I) zur Last gelegten Handlungen zum Zweck der Beschaffung von Suchtgift oder Mitteln zu dessen Erwerb begangen habe, wird kein aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO relevanter Urteilsmangel (Undeutlichkeit, Unvollständigkeit, Widerspruch, keine oder offenbar unzureichende Begründung, Aktenwidrigkeit; vgl RIS-Justiz RS0117995, RS0118316, RS0119089, RS0099413, RS0099547) aufgezeigt, sondern bloß nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld die gegenteilige Feststellung des Erstgerichts bekämpft, wonach der Angeklagte angesichts relativ geringen Eigenkonsums diese Handlungen vielmehr vorwiegend deshalb beging, um sich durch den Erlös seinen Lebensunterhalt für zumindest einige Monate zu finanzieren (US 7, 9).

Da die gesetzmäßige Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung hat (RIS Justiz RS0099810), geht mit Blick auf die oben aufgezeigten Urteilsannahmen auch die - im Übrigen auch nicht weiter begründete - Behauptung der Sanktionsrüge (Z 11; der Sache nach Z 10) ins Leere, das Erstgericht hätte zu Unrecht „die Bestimmung des § 28 Abs 4 SMG“ (gemeint offenbar: § 28a Abs 3 zweiter Fall SMG iVm § 27 Abs 5 SMG) nicht angewendet.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.