Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr.
Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Univ. Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Pflegschaftssache der 1. mj S***** 2001, 2. mj V***** 2006, und 3. mj L***** 2006, alle vertreten durch die Mutter Dipl. Ing. S*****, vertreten durch Mag. Barabara Steiner, Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterhalts, über den Revisionsrekurs des Vaters Dipl. Ing. Dr. G*****, vertreten durch Hornek Hubacek Lichtenstrasser Epler Rechtsanwälte OG in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 7. August 2014, GZ 45 R 234/14s 43, womit infolge Rekurses des Vaters der Beschluss des Bezirksgerichts Meidling vom 11. April 2014, GZ 27 PU 22/13y 36, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Den Gegenstand des Verfahrens bildet die erstmalige Festsetzung des Unterhalts für drei minderjährige Kinder. Der Revisionsrekurs wendet sich einerseits gegen die Annahme der Vorinstanzen, die Bemessungsgrundlage mache 2.600 EUR aus, weil der Vater seinen Vermögensstamm in diesem Umfang zur Lebensführung heranzogen habe, und andererseits gegen die Höhe des bemessenen Unterhalts, weil seine Leistungen für Krankenzusatzversicherungen und Bausparverträge zugunsten der Kinder, seine übermäßige Ausübung des Kontaktrechts und der Bezug der Familienbeihilfe durch die Mutter nicht (ausreichend) berücksichtigt worden seien. Damit werden aber keine erheblichen Rechtsfragen aufgezeigt, sodass der Revisionsrekurs ungeachtet des nicht bindenden nachträglichen Zulässigkeitsausspruchs durch das Rekursgericht als nicht zulässig zurückzuweisen ist. Das ist wie folgt kurz zu begründen (§ 71 Abs 3 AußStrG):
1. Zur Bemessungsgrundlage:
1.1. Das Erstgericht hat festgestellt, dass der Vater zu seiner Lebensführung monatlich mindestens 2.600 EUR „benützt“, wobei jedoch (darin) nicht sämtliche Lebenshaltungskosten des Vaters enthalten sind. Diese Sachverhaltsannahme bekämpfte er in seinem Rekurs erfolglos; sie wurde vom Rekursgericht übernommen. Damit liegt eine den Obersten Gerichtshof bindende Feststellung vor, und zwar ungeachtet des Umstands, ob die diesbezüglichen (anders lautenden) Behauptungen des Vaters zugestanden worden sein sollten ( Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth § 33 AußStrG Rz 23 ff).
1.2. Zu berücksichtigen sind die weiteren Feststellungen, wonach der Vater aus selbständiger Tätigkeit ein Einkommen von 1.000 EUR netto monatlich bezieht und sich wegen der Kosten seiner Lebensführung im Jahr 2013 seine liquiden Mittel von 42.500 EUR auf 4.700 EUR (also durchschnittlich monatlich um 3.150 EUR) reduziert haben. Auf dieser Basis hält sich die Rechtsansicht der Vorinstanzen, der Vater habe im Umfang von (zumindest) 2.600 EUR seinen Vermögensstamm angegriffen, um damit die Kosten der von ihm gewählten privaten Lebensführung zu decken, sodass sein (vorhandenes) Vermögen in diesem Ausmaß (auch) als Grundlage für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Kinder heranzuziehen sei, im Rahmen der Judikatur (6 Ob 49/08m; 4 Ob 218/08z; 2 Ob 115/11t; vgl RIS Justiz RS0117850; RS0047414; RS0122836) und ist deshalb nicht korrekturbedürftig.
1.3. Wenn die Vorinstanzen deshalb von einer Bemessungsgrundlage von (nur) 2.600 EUR ausgingen, obwohl auch das Nettoeinkommen des Vaters von 1.000 EUR nicht unberücksichtigt bleiben kann und der Vermögensverbrauch des Vaters im Jahr 2013 tatsächlich 3.150 EUR durchschnittlich monatlich betrug, ist dies selbst dann nicht zum Nachteil des Vaters, wenn die im Revisionsrekurs verlangte Reduzierung der Bemessungsgrundlage [(1.000 + 3.150 =) 4.150 EUR] für Leistungen zugunsten der Kinder um 600 EUR und die Kosten der früheren, jetzt von den Kindern und der Mutter bewohnten (Ehe )Wohnung von ca 600 EUR (ca 835 EUR minus Wohnbeihilfe von etwa 231 EUR vorgenommen würde; so verblieben nämlich dennoch 2.950 EUR. Weitere Überlegungen dazu erübrigen sich daher.
1.4. Eine Reduktion der Bemessungsgrundlage wegen der festgestellten Zahlungen der väterlichen Großeltern der Kinder für deren „Freizeitaustattung“ kommt schon deshalb nicht in Frage, weil hier mangels gegenteiliger Feststellungen im Zweifel davon auszugehen ist, dass diese Zuwendungen naher Angehöriger in Erfüllung einer
(zumindest angenommenen) sittlichen Verpflichtung und nicht in der Absicht, den Unterhaltspflichtigen zu entlasten, erbracht wurden (RIS Justiz RS0047325).
Mietzinszahlungen des Unterhaltsschuldners für die von ihm selbst benützte Wohnung bilden grundsätzlich keine Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage (3 Ob 96/12g mwN; RIS Justiz RS0047508). Ob die vom Vater in Anspruch genommene „atypische Notwendigkeit bei der Wohnversorgung“ eine Berücksichtigung der Mietzinse rechtfertigen könnte, muss hier nicht beantwortet werden, weil hier eine solche Besonderheit schon wegen des Umstands, dass der Vater diese Wohnung mit seiner Lebensgefährtin und einem gemeinsamen Kind bewohnt, auszuschließen ist.
1.6.
Muss für konkrete vergangene Zeitabschnitte geprüft werden, ob das Einkommen des Unterhaltspflichtigen seiner Unterhaltsverpflichtung entsprochen hat, ist die tatsächliche finanzielle Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners genau für diese Unterhaltsperioden zu ermitteln (RIS Justiz RS0053251 [T3 und T15]). Soll jedoch der Unterhalt für die Zukunft festgesetzt werden, so ist bei selbständig Erwerbstätigen regelmäßig das Durchschnittseinkommen der letzten drei, der Beschlussfassung vorangehenden Wirtschaftsjahre festzustellen. Bei der Unterhaltsbemessung für die Zukunft ist nämlich immer maßgebend, ob das in der Vergangenheit erzielte Einkommen darauf schließen lässt, dass der Unterhaltspflichtige auch weiterhin ein Einkommen in ähnlicher Höhe erzielen werde (RIS Justiz RS0053251 [T14]). Grundsätzlich ist aber auf die konkreten Umstände des Einzelfalls Rücksicht zu nehmen und hängen die heranzuziehenden Beobachtungszeiträume von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (RIS Justiz RS0053251 [T18 und T19]).
Die Vorinstanzen haben den Unterhalt für den Zeitraum vor der Beschlussfassung in erster Instanz ohnehin nach den tatsächlichen Verhältnissen über ca ein Jahr bemessen. Nach den Feststellungen ist von einer Trennung der Haushalte der Eltern und deshalb von einer relevanten Änderung der Situation erst knapp vor dem Beginn des Zeitraums des Zuspruchs auszugehen. Wenn unter diesen Umständen dieser (kurze) Zeitraum auch der Bemessung des künftigen Unterhalts zugrunde gelegt wurde, ist darin im konkreten Einzelfall keine unvertretbare Rechtsansicht zu erblicken, weil der Vater weiteres (veranlagtes) Vermögen von 81.200 EUR (Beilage zur Stellungnahme vom 3. Dezember 2013, ON 18) zugestand.
2. Zur Unterhaltshöhe:
2.1. Auch für das Außerstreitverfahren gilt, dass eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge vom festgestellten Sachverhalt auszugehen hat, andernfalls sie nicht berücksichtigt werden darf. Eine in zweiter Instanz versäumte oder nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge kann im Revisionsrekurs nicht nachgeholt werden ( Schramm in Gitschthaler/Höllwerth § 66 AußStrG Rz 29 f; RIS Justiz RS0043480 [T12]).
2.2. Zur Zusatzkrankenversicherung (gemeint: den dafür vom Vater zugunsten der Kinder geleisteten Prämien), deren Berücksichtigung das Erstgericht verweigerte, führte er im Rekurs nur aus, diese sei auf ausdrücklichen Wunsch der Mutter abgeschlossen worden. Diese nach § 49 Abs 2 AußStrG unzulässige Neuerung verwirklicht keine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge, weshalb die Argumentation im Revisionsrekurs zu diesen Ausgaben des Vater unbeachtlich ist.
Die fehlende Auseinandersetzung des Rekursgerichts mit der Neuerung im Rekurs vermag daher auch keinen relevanten Mangel der Rekursentscheidung zu begründen.
2.3. Im Rekurs an die zweite Instanz wurde weder die Nichtberücksichtigung der Zahlungen des Vaters auf Bausparverträge für zwei Kinder noch die ungenügende Reduzierung der Unterhaltsbeiträge wegen eines ausgedehnten Kontaktrechts des Vaters, aber auch nicht die unterbliebene Reduktion des Unterhalts wegen des Bezugs der Familienbeihilfe durch die Mutter kritisiert. Dem Obersten Gerichtshof ist daher eine Auseinandersetzung mit diesen Themen des Revisionsrekurses verwehrt.
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