Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Dr. Veith als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher, Dr. Nowotny und Dr. Rassi als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A***** S*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der K***** GmbH Co KG, *****, dieser vertreten durch Dr. Johannes Jaksch und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Reinhard Lachinger, Rechtsanwalt in Korneuburg, wegen Feststellung (Streitwert 60.000 EUR sA), über die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 48.000 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 22. April 2014, GZ 3 R 74/13v 13, womit das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 12. Juli 2013, GZ 6 Cg 2/13v 9, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.993,14 EUR (darin 332,19 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Das Berufungsgericht hat die Revision zur Frage zugelassen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die in einem Vertrag über die Lieferung von Fernwärme neben der Verpflichtung zur monatlichen Zahlung des für die abgenommene Wärmemenge vereinbarten Preises - vereinbarte Zahlung eines Investitionskostenbeitrags, der bis zum Ende der vereinbarten Mindestvertragslaufzeit in jährlichen Raten zu zahlen ist, wobei die erste Rate vereinbarungsgemäß erst zwei Jahre nach Vertragsbeginn fällig ist, eine Masseforderung darstellt, wenn vor Fälligkeit der ersten Rate der Abnehmer in Konkurs verfällt und der Masseverwalter gemäß § 21 IO in den Wärmelieferungsvertrag eintritt, um weiterhin Fernwärme zu beziehen.
Der Kläger greift diese Rechtsfrage in seiner Revision auf und rügt als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung, dass das Berufungsgericht den Investitionskostenbeitrag rechnerisch auf zwei Zeiträume vor und nach Insolvenzeröffnung aufgeteilt hat. Darin liege eine Überraschungsentscheidung. Der Kläger hätte bei entsprechender Erörterung vorgebracht, dass das Hotel seit 3. 1. 2014 verkauft sei, sodass ab diesem Zeitpunkt der behaupteten Masseforderung keinerlei Gegenleistung gegenüber stehe. Die gesamte Forderung der Beklagten sei eine Konkursforderung.
Dazu ist Folgendes auszuführen:
1. Der Oberste Gerichtshof ist bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision nicht an den Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts gebunden (RIS Justiz RS0042392).
2. Das Feststellungsinteresse muss noch im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorhanden sein (RIS Justiz RS0039204). Auf später eingetretene Sachverhalte ist daher nicht abzustellen. Im Übrigen fällt das Vorbringen neuer Tatsachen unter das Neuerungsverbot (§ 482 ZPO).
3. Die Frage der Teilbarkeit oder Unteilbarkeit der Erfüllung ist nach dem Willen beider Parteien bzw nach dem dem Kontrahenten bei Vertragsabschluss bekannten oder erkennbaren Willen einer Partei zu beurteilen. Die nach den konkreten Umständen des Einzelfalls erfolgende Beurteilung der Teilbarkeit der Vertragserfüllung wirft aber regelmäßig keine erheblichen Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO auf (RIS Justiz RS0018438 [T5]; vgl auch RS0044162).
4. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 5 Ob 146/65 SZ 38/117 ausgesprochen, dass Leistungen aus Verträgen auf Lieferung von Gas, Wasser oder elektrischer Energie gleich teilbaren Leistungen iSd § 21 Abs 4 KO (IO) behandelt werden sollen. Danach kommt es für die Beurteilung der Teilbarkeit iSd § 21 Abs 4 KO (IO) auf die primäre Leistung (dort: Stromlieferung) an, woran unteilbare Neben oder Vorbereitungsleistungen nichts ändern (vgl auch 5 Ob 242, 292/65 JBl 1966, 376; RIS Justiz RS0051680; Widhalm-Budak in Konecny/Schubert , Insolvenzgesetze § 21 KO Rz 262; Gamerith in Bartsch/Pollak/Buchegger , Österreichisches Insolvenzrecht I § 21 KO Rz 36). Dabei wurde der Vertrag als Einheit betrachtet (so auch F. Bydlinski in FS Hämmerle [1972], Energielieferung und Kaufrecht, 31 [37 f, 57 ff], wonach die Errichtung und Erhaltung der Produktionsstätte bloß Nebenpflichten zur Lieferung von Strom seien, an denen kein selbstständiges Interesse des Berechtigten bestehe).
5. Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht den Wärmelieferungsvertrag als Einheit und die Gesamtleistung der Beklagten als teilbar erachtet.
Diese Beurteilung steht im Einklang mit der zitierten Rechtsprechung und wirft daher keine erhebliche Rechtsfrage auf. Im Übrigen zeigt die Revision auch nicht auf, warum die vom Berufungsgericht gewählte Vorgangsweise unzulässig sein sollte, zumal die erbrachte Nebenleistung (Errichtung der Anschlussleitung) die Hauptleistung (Wärmelieferung) während der gesamten Vertragslaufzeit sicherstellen soll.
6. Die in der Revision neuerlich befürwortete Konstruktion von „zwei separaten Verträgen“ widerspricht schon der zitierten Judikatur. Die darin vertretenen Grundsätze können nicht dadurch unterlaufen werden, dass über das Entgelt (bzw den Aufwandersatz) für die
7. Die Revision des Klägers ist daher als unzulässig zurückzuweisen.
8. Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Als Kostenbemessungsgrundlage war das Revisionsinteresse von 48.000 EUR heranzuziehen.
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