Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** AG, *****, vertreten durch Ebert Huber Swoboda Oswald Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei N***** K*****, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren: 34.900 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 30. September 2014, GZ 5 R 111/14a 11, mit dem die einstweilige Verfügung des Landesgerichts St. Pölten als Handelsgericht vom 4. Juli 2014, GZ 2 Cg 68/14g 5, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Die Vorinstanzen verboten den Beklagten mittels einstweiliger Verfügung, Geräte für die Durchführung von Glücksspielen in Form der Ausspielung zu betreiben oder einem Dritten den Betrieb von Geräten für die Durchführung von Glücksspielen in Form der Ausspielung zu ermöglichen, insbesondere durch Aufstellung und/oder Zugänglichmachung solcher Geräte in einem bestimmten Lokal, solange er oder der Dritte nicht über die dafür erforderliche Konzession oder behördliche Bewilligung verfüge.
Der erkennende Senat hat zu 4 Ob 145/14y eine gleichartige einstweilige Verfügung mit ausführlicher Begründung bestätigt und dabei insbesondere festgehalten, dass dem belangten Mitbewerber der Einwand verwehrt ist, er habe mit guten Gründen die Unions- oder Verfassungswidrigkeit der von ihm übertretenen Norm annehmen können. Diese Frage ist vielmehr im lauterkeitsrechtlichen Verfahren zu prüfen. Auf die Vertretbarkeit einer Rechtsansicht kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Ob die konkrete Ausgestaltung des Glücksspielmonopols im Sinn der Rechtsprechung des EuGH (C 390/12, Pfleger ) „wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und [...] tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“, erfordert nach den Vorgaben des EuGH gesicherte Feststellungen. Das Sicherungsverfahren ist wegen der auch den Gegner der gefährdeten Partei treffenden Beschränkung auf parate Bescheinigungsmittel (RIS Justiz RS0005418) nicht geeignet, solche Feststellungen zu treffen. Vielmehr ist diese Frage im (ohnehin schon anhängigen) Hauptverfahren zu prüfen.
Ob im vorliegenden Fall ein Sachverhalt mit einem transnationalen Element zu beurteilen ist, was der Beklagte im Gegensatz zu der vom Rekursgericht vertretenen Rechtsauffassung nach wie vor behauptet, muss hier nicht abschließend beurteilt werden. Die allfällige Unionsrechtswidrigkeit des vom Beklagten missachteten Glücksspielmonopols ist wie oben dargelegt in diesem Sicherungsverfahren im Hinblick auf die erforderlichen gesicherten Feststellungen zur Beurteilung der Zulässigkeit des Glücksspielmonopols aus unionsrechtlicher Sicht nicht zu prüfen.
Der außerordentliche Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen.
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