11Os127/14g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 25. November 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Spunda als Schriftführerin in der Strafsache gegen Vjekoslav J***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 dritter und vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Velibor T***** und Denis S***** sowie über die Berufungen des Angeklagten Dragan To***** und der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Angeklagten Vjekoslav J*****, Aleksandar G*****, Mladen O*****, Dragan To*****, Valentino Z***** und Denis S***** gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 7. August 2014, GZ 26 Hv 82/14h 144, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Denis S***** wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch IV./ und demzufolge in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben, in diesem Umfang eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache dazu an das Landesgericht Innsbruck verwiesen.

Der Angeklagte S***** wird mit seiner Berufung ebenso auf die kassatorische Entscheidung verwiesen wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer diesen Angeklagten betreffenden Berufung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Velibor T***** wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die (verbleibende) Berufung der Staatsanwaltschaft und über die Berufungen der Angeklagten T***** und To***** wird das Erstgericht dem Oberlandesgericht Innsbruck entsprechende Aktenteile zuzuleiten haben.

Dem Angeklagten T***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Schuld- und Freisprüche weiterer Angeklagter enthaltenden Urteil wurde Velibor T***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 dritter und vierter Fall StGB (II./ und III./) und Denis S***** des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 12 dritter Fall, 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB (IV./) schuldig erkannt.

Danach haben soweit hier von Bedeutung in B***** und andernorts anderen fremde Sachen durch Einbruch mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen, wobei Velibor T***** die schweren und durch Einbruch begangenen Diebstähle in der Absicht beging, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

Velibor T*****, Vjekoslav J*****, Aleksandar G***** und Mladen O***** nachts zum 16. März 2014 im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter Gewahrsamsträgern der B***** AG insgesamt 11.699,32 Euro Bargeld (II./);

Velibor T***** und Vjekoslav J***** in den frühen Morgenstunden des 14. April 2014 im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter Gewahrsamsträgern der M***** GmbH Bargeld und Einkaufsgutscheine im Gesamtwert von 9.153,60 Euro (III./);

Denis S***** als Beitragstäter, indem er J*****, G*****, O***** und T***** bei der unter Pkt II./ angeführten Tat dadurch unterstützte, dass er im Vorfeld der Tatausführung den Kontakt zwischen J***** und T***** herstellte, für J*****, G***** und O***** eine Unterkunft organisierte und die von ihm benützte Garage als Zwischenlager für die Beutestücke zur Verfügung stellte, wobei er im Gegenzug einen Beuteanteil von 1.000 Euro erhielt (IV./).

Die Angeklagten Velibor T***** und Denis S***** bekämpfen den sie jeweils betreffenden Schuldspruch mit Nichtigkeitsbeschwerde, wobei sich T***** auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO und S***** auf § 281 Abs 1 Z 5 und Z 11 StPO stützt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S*****:

Zutreffend macht dieser eine Unvollständigkeit der Begründung (Z 5 zweiter Fall) geltend, weil im Urteil die ihn entlastende, in der Hauptverhandlung am 7. August 2014 getätigte Aussage des Angeklagten J*****, wonach er (J*****) verhindern habe wollen, dass S***** von den mit T***** geplanten Diebstählen erfahre, er S***** in Bezug auf die Zimmeranmietung gesagt habe, mit Freunden, die trainieren wollten, zu kommen und S***** auch nichts vom Aufbrechen des Tresors in seiner Garage gewusst habe (ON 142 S 9, S 15), ebenso unerwähnt blieb wie der Umstand, dass nach entsprechendem Vorhalt die Angaben des T*****, wonach die Idee zum Einbruch in B***** von ihm oder S***** stammte, vom Angeklagten J***** als unrichtig bezeichnet wurden (ON 142 S 17).

Diese Aussage stellt ein in der Hauptverhandlung vorgekommenes, erhebliches Verfahrensergebnis dar. Es steht den oben wiedergegebenen Feststellungen entgegen, weshalb sich das Erstgericht mit ihm bei sonstiger Nichtigkeit aus Z 5 zweiter Fall etwa in Form einer Darlegung, aus welchen Gründen es diese entlastenden Angaben für unglaubwürdig hielt hätte auseinandersetzen müssen (RIS-Justiz RS0118316, RS0098646). Demgemäß ist in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur (§ 24 StPO) eine Kassation des Schuldspruchs IV./ und damit des den Angeklagten S***** betreffen

den Strafausspruchs sowie die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung unvermeidlich (§ 285e StPO). Es erübrigt sich daher ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen.

Der Angeklagte S***** und die Staatsanwaltschaft waren mit ihren Berufungen auf die Aufhebung zu verweisen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Velibor T*****:

Die die Annahme gewerbsmäßiger Tendenz bekämpfende Subsumtionsrüge (Z 10) nimmt nicht wie bei Geltendmachung materieller Nichtigkeit jedoch stets geboten (RIS-Justiz RS0099810) am Urteilssachverhalt in seiner Gesamtheit Maß, sondern bekämpft vielmehr die zur subjektiven Tatseite, insbesondere der Absicht auf Erzielung eines fortlaufenden Einkommens getroffenen Feststellungen (US 18) nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Velibor T***** war daher ebenfalls in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO). Diesem werden vom Landesgericht Innsbruck vor Durchführung des angeordneten zweiten Rechtsgangs entsprechende Aktenteile zuzuleiten sein (§ 9 Abs 1 StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.