Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras und Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter ADir. Sabine Duminger und Mag. Matthias Schachner als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei P***** P*****, vertreten durch Rainer Ruetz Rechtsanwälte GesbR in Innsbruck, gegen die beklagte Partei K*****, vertreten durch Dr. Anke Reisch, Rechtsanwältin in Kitzbühel, wegen 2.633,83 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 23. Juli 2014, GZ 13 Ra 28/14m 19, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Der Kläger, der sein Dienstverhältnis Ende Juni zum 31. Juli 2013 gekündigt hat und damals noch 31 Werktage an Urlaub offen hatte, begehrt die Auszahlung der Urlaubsersatzleistung für 26,5 Werktage. Entgegen den Einwendungen der Beklagten ist keine Vereinbarung über den Verbrauch des offenen Urlaubs im Juli 2013 zustandegekommen. Die Vorinstanzen haben übereinstimmend dem Klagebegehren stattgegeben.
Nach ständiger Rechtsprechung kann eine in zweiter Instanz unterlassene Rechtsrüge in dritter Instanz nicht nachgeholt werden (RIS Justiz RS0043480 mwN). Die allseitige Prüfungspflicht des Berufungsgerichts im Rahmen einer Rechtsrüge erstreckt sich nicht auf in sich selbständige Klagegründe und Einwendungen, die von der Rechtsrüge nicht erfasst sind (RIS Justiz RS0043338 mwN).
Die Beklagte hebt in ihrer außerordentlichen Revision selbst hervor, dass die nunmehr geltend gemachte Einwendung des Rechtsmissbrauchs durch den Kläger nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens war. Schon dies steht der Darstellung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO entgegen.
Im Übrigen kann allgemein darauf verwiesen werden, dass nach Aufhebung des § 9 UrlG aF durch das ARÄG 2000 abgesehen vom Rechtsmissbrauch keine Obliegenheit des Arbeitnehmers besteht, den Urlaub in einer längeren Kündigungsfrist zu verbrauchen (RIS Justiz RS0120368 mwN). Ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, kann nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden und stellt damit regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar (RIS Justiz RS0110900). Gerade im Hinblick auf die Kürze der Kündigungsfrist und den großen Umfang an noch offenem Urlaub würden sich auch keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs finden.
Insgesamt vermag es die Revision der Beklagten jedenfalls nicht, eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO darzustellen.
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