11Os82/14i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Oktober 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel, Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Tagwerker als Schriftführerin in der Strafsache gegen Peter J***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, Z 2, 130 dritter und vierter Fall StGB, über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 30. Juni 2014, GZ 47 Hv 56/14g 47, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Subsumtion der dem Schuldspruch zu Grunde liegenden Taten auch nach §§ 128 Abs 2, 130 dritter Fall StGB und in der zum Schuldspruch gebildeten

Subsumtionseinheit, demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Salzburg verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Peter J***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1 und Z 2, 130 dritter und vierter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er mit unbekannten Mittätern fremde bewegliche Sachen in einem 50.000 Euro übersteigenden Wert Nachgenannten durch Aufzwängen von Eingangstüren, Vitrinen und einer Registrierkasse sowie durch Aufbrechen eines Vorhangschlosses, somit durch Einbruch, mit dem Vorsatz weggenommen, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er einen schweren Diebstahl durch Einbruch in der Absicht beging, sich durch dessen wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

1. nachts zum 20. März 2013 in P***** Gewahrsamsträgern des Unternehmens „B*****“ im Ersturteil im Detail bezeichnete Wertgegenstände im Gesamtwert von 67.705 Euro sowie 500 Euro Bargeld;

2. zwischen 25. und 26. September 2013 in W***** Gewahrsamsträgern der „X ***** GmbH“ im Ersturteil bezeichnete Motorräder im Gesamtwert von etwa 30.000 Euro.

Dagegen richtet sich die aus Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) zeigt zutreffend auf, dass die zur subjektiven Tatseite getroffenen Feststellungen US 4 die rechtliche Annahme der

Qualifikation nach § 128 Abs 2 StGB nicht tragen, weil sich dem Urteil kein auf die Überschreitung der Wertgrenze von 50.000 Euro gerichteter Vorsatz des Angeklagten entnehmen lässt. Vielmehr trifft das Urteil zu den Wertvorstellungen des Beschwerdeführers überhaupt keine Aussage.

Der Oberste Gerichtshof überzeugte sich aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überdies davon, dass dem Urteil in Ansehung der

Subsumtion nach § 130 dritter Fall StGB Nichtigkeit nach Z 10 des § 281 Abs 1 StPO anhaftet (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO). Die iSd § 130 dritter Fall StGB verwendeten verba legalia auf US 4 lassen aufgrund des bereits erörterten Rechtsfehlers mangels Feststellungen den erforderlichen Sachverhaltsbezug vermissen.

Das aufgezeigte Feststellungsdefizit erfordert wie bereits die Generalprokuratur zutreffend ausführte die Aufhebung des Urteils im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang (§ 285e StPO). Diesbezüglich erübrigt sich ein Eingehen auf das Vorbringen der Mängelrüge.

Mit ihren Berufungen waren der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die Kassation des Strafausspruchs zu verweisen.

Im Übrigen kommt der Nichtigkeitsbeschwerde, die sich inhaltlich gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nach § 130 vierter Fall StGB richtet, keine Berechtigung zu.

Entgegen dem Vorwurf der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) blieb die ein Bedrohungsszenario schildernde Verantwortung des Angeklagten nicht unberücksichtigt (US 4).

Offenbar unzureichend iSv § 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO ist eine Begründung, welche den Gesetzen folgerichtigen Denkens oder grundlegenden Erfahrungssätzen widerspricht (RIS Justiz RS0118317). Entgegen der Rüge (Z 5 vierter Fall) ist die von den Tatrichtern aus dem mehrfach einschlägig getrübten Vorleben des Angeklagten, seinem geringen Einkommen und der professionellen

Vorgangsweise erfolgte Ableitung der Feststellungen (US 4) unter dem Aspekt der

Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden.

Ein die Aussage vom 24. Mai 2014 (ON 32) betreffendes Fehlzitat wird von der Mängelrüge weder behauptet noch wurden die zur Gewerbsmäßigkeit getroffenen Annahmen auf das Tatsachengeständnis des Angeklagten im Ermittlungsverfahren gestützt (US 4). Im Übrigen wird durch den Verweis auf die bloße Verlesung des „erheblichen“ Akteninhalts in der Hauptverhandlung das behauptete Nichtvorkommen eines Beweismittels dort (nominell Z 5 fünfter Fall, dSn Z 5 vierter Fall) nicht dargetan. Ein Ausschluss einer bestimmten Vernehmung von der Verlesung ist dem Hauptverhandlungsprotokoll nicht zu entnehmen (zur grundsätzlichen Möglichkeit der Erwirkung einer Klarstellung des Protokollinhalts durch Antragstellung vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 462).

Entgegen dem Vorbringen der Subsumtionsrüge (Z 10) bringen die Urteilsannahmen bei Gesamtbetrachtung den Willen der Tatrichter, auch die gebotenen Feststellungen zur

zeitlichen Komponente der Gewerbsmäßigkeit (RIS Justiz RS0107402) zu treffen, hinreichend deutlich zum Ausdruck ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 19). Indem der Beschwerdeführer bei seinem Einwand fehlenden Sachverhaltsbezugs den Verweis des Erstgerichts auf die im März und im September 2013 verübten Taten (US 3 f) übergeht, wird der Nichtigkeitsgrund nicht prozessordnungskonform zur Darstellung gebracht.

Insoweit war die Nichtigkeitsbeschwerde daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO).

Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst, gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.