Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden, den Hofrat Dr. Fellinger und die Hofrätin Dr. Fichtenau sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Wolfgang Höfle (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Ing. Thomas Bauer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei E*****, vertreten durch Mag. Michael Kadlicz, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist Straße 1, vertreten durch Dr. Josef Milchram, Dr. Anton Ehm und Mag Thomas Mödlagl, Rechtsanwälte in Wien, wegen Berufsunfähigkeitspension, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 22. Mai 2014, GZ 9 Rs 46/14x 22, womit das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Arbeits und Sozialgericht vom 22. November 2013, GZ 9 Cgs 49/13x 19, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das Urteil des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass das (klageabweisende) Ersturteil wieder hergestellt wird.
Der Kläger hat die Kosten seiner Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
Der am 10. 2. 1959 geborene Kläger hat den Beruf des Werkstoffprüfers erlernt. Er kann nur mehr leichte körperliche Arbeiten zu den üblichen Arbeitszeiten mit den üblichen Pausen verrichten. Auszuschließen sind Arbeiten mit mehr als durchschnittlichem Zeitdruck, weiters Arbeiten, die ein mehr als zweidrittelzeitiges Gehen/Stehen erfordern oder die mit Höhenexposition, gebückter oder vorgebeugter Zwangshaltung, häufigem Bücken unter Tischniveau oder Gefahrenexposition einhergehen. Unter Zugrundelegung dieses Leistungskalküls ist dem Kläger eine Tätigkeit als Werkstoffprüfer nicht mehr zumutbar (auch nicht in Verweisungstätigkeiten), da fallweise zumindest mittelschwere körperliche Arbeiten auftreten. Seinem Leistungskalkül entsprechen aber noch Tagportierberufstätigkeiten. Diese Berufstätigkeiten kommen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt unter den dort vorherrschenden aktuellen Arbeitsbedingungen ausreichend vor.
In den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag (1. 10. 2012) hat der Kläger den Beruf des Werkstoffprüfers bei verschiedenen Dienstgebern in folgenden Zeiträumen ausgeübt:
1. 10. 1997 bis 6. 12. 1998
12. 4. 1999 bis 30. 6. 2000
14. 5. 2001 bis 31. 8. 2001
1. 9. 2001 bis 15. 8. 2002
5. 5. 2003 bis 15. 3. 2004
9. 2. 2005 bis 15. 11. 2007
In den Zeiträumen 1. 8. 2002 bis 15. 8. 2002 und 1. 3. 2004 bis 15. 3. 2004 war der Kläger jeweils vollversichert und als Werkstoffprüfer tätig. Danach war er jeweils bis zum Monatsletzten (dem 31. 8. bzw 31. 3.) arbeitslos und bezog Leistungen nach dem AlVG.
Die beklagte Partei wies mit Bescheid vom 26. 9. 2012 den auf Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension gerichteten Antrag des Klägers mangels Vorliegens von 90 Pflichtversicherungsmonaten ab. Sie ging bei Bescheiderlassung davon aus, dass kein Berufsschutz als Werkstoffprüfer gegeben sei, weil insgesamt nur 89 Beitragsmonate aufgrund einer Erwerbstätigkeit vorlägen. Da die 16 Tage an Ersatzzeiten im Monat August 2002 und März 2004 überwiegen würden, seien diese beiden Monate nicht als Beitragsmonate aufgrund einer Erwerbstätigkeit, sondern als Ersatzmonate zu qualifizieren. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 255 Abs 2 ASVG, nämlich das Vorliegen von 90 Pflichtversicherungsmonaten einer qualifizierten Erwerbstätigkeit, seien daher nicht erfüllt.
In seiner gegen diesen Bescheid gerichteten Klage vertrat der Kläger den Standpunkt, er genieße Berufsschutz, weil in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag nicht nur 89, sondern 91 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit gegeben seien. Entgegen dem Standpunkt der beklagten Partei seien der Monat August 2002 und der Monat März 2004 nicht als Ersatzmonate aufgrund des Arbeitslosengeldbezugs einzustufen, sondern jeweils als Beitragsmonat aufgrund einer Erwerbstätigkeit. Es sei nicht darauf abzustellen, dass die Monate August und März jeweils 31 Tage umfassten, vielmehr sei der Kalendermonat einheitlich mit 30 Tagen anzunehmen. Er habe somit im August 2002 und März 2004 15 Tage an Versicherungszeiten aufgrund einer Erwerbstätigkeit sowie 15 Tage aufgrund des Arbeitslosengeldbezugs angesammelt. Da zwischen der Erwerbstätigkeit und dem Arbeitslosengeldbezug kein zeitliches Übergewicht bestehe, habe die Festlegung der Art des Versicherungsmonats in der in § 231 Z 1 ASVG vorgesehenen Reihenfolge zu erfolgen. Nach dieser stehe die Beitragszeit aufgrund einer Pflichtversicherung an erster Stelle, sodass die Monate August 2002 und März 2004 richtigerweise als Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit zu gelten haben.
Die beklagte Partei vertrat weiterhin den Standpunkt, der Kläger habe nur 89 Beitragsmonate der Pflichtversicherung einer qualifizierten Tätigkeit erworben. Da bei der Bildung der Versicherungsmonate gemäß den §§ 231 und 232 ASVG der Kalendermonat nicht einheitlich mit 30 Tagen wie bei der Ermittlung der Beitragsgrundlagen gemäß den §§ 44 bis 47 ASVG anzunehmen sei, sondern der Kalendermonat im tatsächlichen Ausmaß der Kalendertage zu berücksichtigen sei, könnten die Monate August 2002 und März 2004 nicht als Pflichtversicherungsmonate aufgrund einer Erwerbstätigkeit iSd § 255 Abs 2 ASVG gewertet werden.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Rechtlich ging es davon aus, dass der Kläger keinen Berufsschutz als Werkstoffprüfer genieße. Bei der Bildung der Versicherungsmonate nach den §§ 231 und 232 ASVG sei der Monat nicht einheitlich mit 30 Kalendertagen anzunehmen, sondern sei die tatsächliche Zahl der Kalendertage zu berücksichtigen. § 232 ASVG bestimme die Zuordnung des einzelnen Versicherungsmonats zu den Arten der Versicherungsmonate nach dem zeitlichen Übergewicht der verschiedenen Versicherungszeiten in dem betreffenden Monat. Da die Monate März und August jeweils 31 Kalendertage umfassen, seien sie bei einer Versicherungszeit aufgrund einer Erwerbstätigkeit von (nur) 15 Tagen als Ersatzmonat zu werten.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge. Es änderte das Ersturteil dahingehend ab, dass es aussprach, das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger ab 1. 10. 2012 die Berufsunfähigkeitspension im gesetzlichen Ausmaß zu gewähren, bestehe dem Grunde nach zu Recht. Weiters erkannte das Berufungsgericht die beklagte Partei schuldig, dem Kläger ab 1. 10. 2012 bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheids eine vorläufige Zahlung von 1.100 EUR monatlich zu erbringen; die bis zur Zustellung dieses Urteils fälligen vorläufigen Zahlungen seien binnen 14 Tagen, die weiteren Zahlungen jeweils im Nachhinein am Ersten des Folgemonats zu leisten.
Rechtlich ging das Berufungsgericht davon aus, in den Bestimmungen über die Beiträge zur Pflichtversicherung aufgrund des Arbeitseinkommens sehe § 44 Abs 2 ASVG vor, dass der Kalendermonat einheitlich mit 30 Tagen anzunehmen sei. Der im selben Abschnitt platzierte § 45 Abs 1 ASVG stelle ebenfalls auf einen regelmäßigen monatlichen Beitragszeitraum von 30 Tagen ab. Auch in dem die Leistungsansprüche betreffenden Abschnitt werde in § 100 Abs 1 lit b ASVG angeordnet, dass der Kalendermonat einheitlich mit 30 Tagen anzunehmen sei. Ebenso gingen die §§ 225 Abs 5 und 242 Abs 2 Z 3 ASVG von der Dauer des Kalendermonats mit 30 Tagen aus. Einen entsprechenden Gesetzesbefehl enthalte der dem Begriff der Erwerbsunfähigkeit gewidmete § 133 Abs 2 letzter Satz GSVG. Diese Regelung werde im Hinblick auf ihre inhaltliche Verwandtschaft auf § 255 Abs 4 ASVG analog angewandt. Aus all diesen Regelungen sei abzuleiten, dass den Sozialversicherungsgesetzen die Annahme einer vereinheitlichten Dauer des Monats mit 30 Tagen keineswegs fremd sei. Vielmehr enthalte das ASVG wie auch das GSVG in verschiedenen Regelungsbereichen eine entsprechende Anordnung. Dass § 232 Abs 1 ASVG auf das zeitliche Übermaß abstelle, überzeuge nicht, weil nicht gesagt sei, dass es auf die tatsächliche Anzahl von Kalendertagen in dem betreffenden Monat ankommen solle. Durch eine vereinheitlichende Betrachtungsweise mit 30 Tagen könnte das nicht sachgerechte Ergebnis vermieden werden, dass ein und dasselbe Ausmaß an Versicherungszeiten einmal zu einem Beitragsmonat und einmal zu einem Ersatzmonat führe. Zum anderen lasse insbesondere § 231 Z 1 lit a ASVG erkennen, dass eine Versicherungszeit von 15 Tagen in einem Monat jedenfalls zur Begründung eines Versicherungsmonats ausreichen solle. Gründe dafür, warum abweichend eine Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit von 15 Tagen in einem Monat keinen Beitragsmonat der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit begründen sollten, seien nicht ersichtlich. Dementsprechend sei der Grundsatz der vereinheitlichenden Betrachtungsweise bei der Auslegung des § 232 Abs 1 ASVG anzuwenden. Bei einer Beitragszeit der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit im Ausmaß von 15 Tagen in Kombination mit anderen Arten von Versicherungszeiten von mindestens 15 Tagen in einem Monat habe demnach unabhängig von der konkreten Anzahl der Kalendertage dieses Monats die in § 231 Z 1 drittletzter und vorletzter Satz ASVG angegebene Reihenfolge einzugreifen. Diese führe zu einem Beitragsmonat der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit. Der Kläger habe demnach in den Monaten August 2002 und März 2004 jeweils einen Beitragsmonat der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit erworben. Insgesamt lägen daher im Beobachtungszeitraum der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag 91 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer qualifizierten Tätigkeit als Werkstoffprüfer vor. Der Berufsschutz als Werkstoffprüfer sei zu bejahen und mangels möglicher Verweisungsmöglichkeiten sei Berufsunfähigkeit gegeben. Im Hinblick auf die unangefochten gebliebene Feststellung der mangelnden Besserungsfähigkeit des Gesundheitszustands sei die Berufsunfähigkeitspension unbefristet zu gewähren. Der Ausspruch über die vorläufige Zahlung orientiere sich der Höhe nach an der von 1. 11. 2009 bis 31. 7. 2010 gewährten befristeten Berufsunfähigkeitspension von 1.488,22 EUR brutto monatlich.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur verfahrensgegenständlichen Rechtsfrage fehle.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei, soweit die Berufsunfähigkeitspension für den Zeitraum 1. 10. 2012 bis 31. 3. 2014 zugesprochen wurde. (Da ab 1. 4. 2014 Arbeitsunfähigkeit ohne Zugrundelegung des Berufsschutzes bestehe, habe die beklagte Partei diesbezüglich den Anspruch auf Berufsunfähigkeitspension zwischenzeitig mit Bescheid unbefristet zuerkannt).
Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; sie ist auch berechtigt.
Die Revisionswerberin macht im Wesentlichen geltend, anders als in jenen Bestimmungen des ASVG, in denen dezidiert darauf hingewiesen wird, dass der Ausdruck „Kalendermonat“ als 30 tägiger Zeitraum anzunehmen sei, gäbe es in § 232 Abs 1 ASVG keinen Hinweis darauf, dass eine derartige Interpretation des Terminus geboten wäre. Nach eindeutiger Anordnung des Gesetzgebers sei für die Beurteilung, welche Subkategorie von Versicherungsmonaten vorliege, auf das zeitliche Übergewicht einer einzelnen Art von Versicherungszeiten im Rahmen des jeweiligen Kalendermonats abzustellen, der eben zwischen 28 und 31 Tagen habe. Der Wortlaut der beiden aufeinander bezogenen Bestimmungen des § 231 und des § 232 ASVG lasse keinen Zweifel darüber zu, dass mit dem Ausdruck „Kalendermonat“ der einzelne Monat in seinem konkreten zeitlichen Ausmaß (28 bis 31 Tage) bezeichnet werde. Eine über dieses eindeutige Ergebnis hinausgehende Auslegung habe zu unterbleiben. Jener Kontext, in dem sich jeweils der Kalendermonat als 30 tägiger Zeitraum finde, sei stets ein „kalkulatorischer“. In der überwiegenden Anzahl seien die vom Berufungsgericht genannten Regelungen Bestimmungen aus dem Beitragsrecht, wie etwa die §§ 44, 45, 58a Abs 2 Z 3, 76 Abs 6, 76a Abs 7, 76b Abs 6 und 242 Abs 2 Z 3 ASVG.
Dazu ist auszuführen:
1.1 Durch das BudgetbegleitG 2011 erfolgte hinsichtlich des Berufsschutzes eine einschneidende Änderung. Seit 1. 1. 2011 liegt gemäß § 255 Abs 2 ASVG eine überwiegende Tätigkeit iSd Abs 1 dann vor, wenn innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag (§ 223 Abs 2) in zumindest 90 Pflichtversicherungsmonaten eine Erwerbstätigkeit nach Abs 1 oder als Angestellte/r ausgeübt wurde.
1.2 Seit dem BudgetbegleitG 2011 ergibt sich auch für die Prüfung der geminderten Arbeitsfähigkeit von Angestellten eine wesentliche Änderung. Nach § 273 Abs 1 ASVG idF vor Inkrafttreten des BudgetbegleitG 2011 BGBl I 2010/111 galt als berufsunfähig die versicherte Person, deren Arbeitsfähigkeit infolge ihres körperlichen oder geistigen Zustands auf weniger als die Hälfte derjenigen einer körperlich und geistig gesunden versicherten Person ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken war. Durch das BudgetbegleitG 2011 wurde dem bisherigen Text des § 273 Abs 1 ASVG der Halbsatz hinzugefügt „... wenn innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag (§ 223 Abs 2) in zumindest 90 Pflichtversicherungsmonaten eine Erwerbstätigkeit als Angestellte/r oder nach § 255 Abs 1 ausgeübt wurde“. Damit besteht seit dem BudgetbegleitG 2011 für Angestellte und Arbeiter eine einheitliche Rechtslage. Auch Angestellte müssen nachweisen, dass sie in den letzten 15 Kalenderjahren zumindest 7,5 Jahre einen qualifizierten Beruf als Angestellter oder qualifizierter Arbeiter ausgeübt haben (
1.3 Diese Rechtslage ist im vorliegenden Fall zufolge des Stichtags 1. 10. 2012 bereits anzuwenden.
1.4 Die Änderung des Wortlauts des § 255 ASVG stellt die gesetzliche Umsetzung der Grundsätze dar, die sich bisher in der Rechtsprechung entwickelt haben. So sind Zeiten einer freiwilligen Versicherung jetzt bereits aufgrund des Gesetzeswortlauts nicht als Zeiten der Ausübung einer qualifizierten Tätigkeit zu berücksichtigen ( Födermayr in SV Komm, § 255 ASVG Rz 117; zur alten Rechtslage 10 ObS 418/02x, SSV NF 17/27). Ebensowenig fallen Zeiten einer Selbstversicherung bei geringfügiger Beschäftigung nach § 19a ASVG darunter (10 ObS 133/09w, SSV NF 23/65). In der Frage des Berufsschutzes kommt es somit letztlich auf den tatsächlichen Einsatz bestimmter Kenntnisse und Fähigkeiten an.
2.1 Zu den Begriffen „Versicherungsmonat“ und „Beitragsmonat“ iSd §§ 231 und 232 ASVG:
2.1.1 Nach § 231 ASVG sind zur Feststellung der Leistungen aus der Pensionsversicherung und der Überweisungsbeträge Versicherungszeiten in Versicherungsmonate zusammenzufassen, wobei [...] jeder Kalendermonat, in dem mindestens Versicherungszeiten in der Dauer von 15 Tagen […] liegen, ein Versicherungsmonat ist.
2.1.2 § 232 Abs 1 ASVG regelt, wie zur Feststellung der Leistungen aus der Pensionsversicherung und der Überweisungsbeträge Versicherungszeiten in Beitragsmonate zusammenzufassen sind bzw welche Arten von Versicherungsmonaten aus verschiedenartigen Versicherungszeiten entstehen. Der einzelne Versicherungsmonat gilt als Beitragsmonat der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit, Beitragsmonat der freiwilligen Versicherung, Ersatzmonat oder Monat einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG, je nachdem, ob Beitragszeiten der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit, Beitragszeiten der freiwilligen Versicherung, Ersatzzeiten oder Zeiten der Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG in dem betreffenden Monat das zeitliche Übergewicht haben.
Daraus folgt, dass bei zeitlichem Überwiegen einer Kategorie von Beitragsmonaten die Zeiten der jeweils anderen Kategorie verdrängt werden bzw verloren gehen. Liegen etwa 10 Tage einer Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit vor und 20 Tage einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG, „gilt“ der (gesamte) Beitragsmonat als Monat einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG.
Zum anderen ergibt sich aus § 232 Abs 1 ASVG, dass „Beitragsmonate“ im Sinn dieser Gesetzesbestimmung nur aus Beitragszeiten der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit oder aus Beitragszeiten der freiwilligen Versicherung gebildet werden. Zeiten einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG (somit ua die Teilversicherung von Personen, die eine Geldleistung nach dem AlVG beziehen) werden nicht als Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit behandelt, auch wenn sie gemäß § 225 Abs 1 Z 1 ASVG Beitragszeiten sind (RIS Justiz RS0125347). Es wurde auch schon ausgesprochen, dass Zeiten, die vor dem 1. 1. 2005 Ersatzzeiten waren, durch die Umstellung des Pensionsrechts mit dem APG zu „besonderen“ Beitragszeiten mutiert seien, die nicht mit einer aktuellen Erwerbstätigkeit zusammenhängen (10 ObS 145/10m, SSV NF 24/72; kritisch Heckenast, Über die Entstehung einer neuen Kategorie von Versicherungsmonaten, SozSi 2010, 286 [289]).
2.2 Haben keine der in einem Versicherungsmonat liegenden Arten von Versicherungszeiten das zeitliche Übergewicht (also bei gleichwertiger Lagerung), bestimmt sich die Art des Versicherungsmonats nach der im § 231 Z 1 drittletzter und vorletzter Satz angegebenen Reihenfolge (§ 232 Abs 1 Satz 2 ASVG). Es geht die Beitragszeit der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit der Zeit einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG vor.
3.1 Da nach § 231 Z 1 lit a ASVG jeder Kalendermonat, in dem mindestens Versicherungszeiten in der Dauer von 15 Tagen liegen, ein Versicherungsmonat ist, sind die hier strittigen Monate August 2002 und März 2004 unzweifelhaft Versicherungsmonate iSd § 231 ASVG.
3.2 Es stellt sich daher die Frage des zeitlichen Überwiegens der (früher bis zum 31. 12. 2004) Beitragszeit oder Ersatzzeit bzw nunmehr der Beitragszeit der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit oder der Zeit der Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit b ASVG (Bezieher einer Leistung nach dem AlVG). Bei Überwiegen der Beitragszeiten in den beiden strittigen Monaten wären diese Monate als „Pflichtversicherungsmonate“ iSd § 255 Abs 2 ASVG für die Frage des Berufsschutzes zu berücksichtigen. Wenn man hingegen davon ausgeht, dass in den beiden Monaten die Zeiten des Arbeitslosengeldbezuges überwiegen, wären die beiden Monate bei der Frage des Berufsschutzes nicht zu berücksichtigen. Dabei ist vorerst zu beurteilen, ob Versicherungsmonate nach ihrer tatsächlichen Dauer (hier jeweils 31 Tage) oder unabhängig von ihrer tatsächlichen Dauer mit einheitlich 30 Tagen zu bemessen sind.
3.3.1 In der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wurde bisher zu dieser Frage nicht Stellung genommen. Die Rechtsprechung zu § 232 Abs 1 ASVG setzt sich vorrangig mit der Frage auseinander, wie Zeiten einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG zu qualifizieren sind (vgl RIS Justiz RS0125347).
3.3.2 Der Verwaltungsgerichtshof führt in seiner § 35a GSVG betreffenden Entscheidung 90/08/0073 vom 19. 2. 1991 im Hinblick auf die Eigenschaft eines Versicherungsmonats als Beitrags oder Ersatzmonat (§ 232 Abs 1 ASVG) aus, aus dem Versicherungsakt ergebe sich, dass der Monat April 1987 zu 20 Tagen aus Zeiten der Teilversicherung in der Krankenversicherung und zu 10 Tagen aus Zeiten der Pflichtversicherung im Sinne der Vollversicherung bestanden habe, während im Monat Mai 1987 Zeiten der Teil und der Vollversicherung mit je 15 Tagen gleichgewichtig vorlägen. Der Verwaltungsgerichtshof ging somit davon aus, dass ein Versicherungsmonat iSd § 231 Z 1 lit a ASVG unabhängig von der tatsächlichen Anzahl der Kalendertage in jedem Fall 30 Tage umfasst. Eine Begründung für diese Ansicht findet sich jedoch nicht. In einer weiteren Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs wurde diese Frage angesprochen, war aber letztlich nicht zu beantworten (VwGH 90/08/0228).
3.4 Auch in der Lehre findet sich keine Auseinandersetzung mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Kategorie von Versicherungszeiten in einem Versicherungsmonat überwiegt ( Heckenast , Über die Entstehung einer neuen Kategorie von Versicherungsmonaten, SozSi 2010, 286; Teschner/Widlar/Pöltner ASVG 91.Erg. Lfg § 232 Anm 1; Sonntag in Sonntag , ASVG 5 § 232; Poperl, ASVG, 28. Erg. Lfg § 232, Tomandl , SV System 26. Erg. Lfg 382).
Der erkennende Senat hat erwogen:
4.1 Die Auslegung eines Gesetzes hat mit der Erforschung des Wortsinns der Norm zu beginnen (Wortinterpretation). Es ist aber nicht am Sinn der einzelnen Worte zu haften. Zum besseren Verständnis einer Norm sind auch andere damit in Kontext stehende Gesetzesregeln heranzuziehen, um Wertungswidersprüche innerhalb eines Gesetzes bzw der Rechtsordnung zu vermeiden (systematisch logische Auslegung). Der Rechtsanwender muss versuchen, aus dem Bedeutungszusammenhang ein eindeutiges Auslegungsergebnis zu erzielen.
4.2 § 231 ASVG enthält eine Definition des Begriffs „Versicherungsmonat“, die an den Kalendermonat anknüpft, also an den einzelnen Monat in seinem konkreten zeitlichen Ausmaß. § 232 Abs 1 ASVG legt fest, unter welchen Voraussetzungen der einzelne Versicherungsmonat nach § 231 Z 1 ASVG als Beitragsmonat der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit, als Beitragsmonat der freiwilligen Versicherung, als Ersatzmonat oder als Monat einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g und nach § 225 Abs 1 Z 8 ASVG gilt. § 232 ASVG verweist somit auf die in § 231 ASVG enthaltene, an den Kalendermonat anknüpfende Definition. Nach dem Wortlaut dieser beiden aufeinander bezogenen Bestimmungen stellt § 232 ASVG auf den Kalendermonat in seinem konkreten zeitlichen Ausmaß ab.
4.3.1 Zieht man im Sinn der systematisch logischen Auslegung zum besseren Verständnis des § 232 ASVG im ASVG enthaltene andere Regelungen heran, gelangt man zum selben Ergebnis.
4.3.2 Voranzustellen ist, dass sich eine ausdrückliche allgemeine Regelung, nach der im ASVG der Begriff „Kalendermonat“ abweichend vom Wortlaut einheitlich mit 30 Tagen anzusetzen ist, nicht findet. Würde der Begriff „Kalendermonat“ aber einen sozialversicherungsrechtlichen „terminus technicus“ darstellen, wäre eine derartige ausdrückliche Regelung zu erwarten.
4.3.3 Im ASVG ist jedoch eine Reihe punktueller Bestimmungen enthalten, denen zufolge der Kalendermonat mit 30 Tagen anzunehmen ist (zB § 44 Abs 2, § 45 Abs 1, § 76 Abs 6, § 76a Abs 7, § 76b Abs 6, § 100 Abs 1 lit b, § 225 Abs 5, § 242 Abs 2 Z 3 ua).
4.3.4 Wie die Revisionswerberin aufzeigt, haben diese Bestimmungen deren Großteil das Beitragsrecht betrifft jeweils den Zweck, Berechnungen zu erleichtern und zu vereinheitlichen. So regelt § 44 ASVG die allgemeine Beitragsgrundlage („Beitragszeitraum ist der Kalendermonat, der einheitlich mit 30 Tagen anzunehmen ist“), § 45 ASVG normiert, dass dann, wenn der Beitragszeitraum einen Kalendermonat umfasst und für den ganzen Kalendermonat Beitragspflicht bestanden hat, bei Anwendung der Höchstbeitragsgrundlage der Kalendermonat mit 30 Tagen anzusetzen ist. § 58a Abs 2 Z 3 ASVG hat den Jahresausgleich bei der Beitragsermittlung zum Gegenstand. § 76 ASVG, der die Beitragsgrundlagen für Selbstversicherte regelt, bestimmt in seinem Abs 6, dass Beitragszeitraum der Kalendermonat ist, der einheitlich mit 30 Tagen anzunehmen ist. § 76a ASVG, der sich mit den Beitragsrundlagen für die Weiterversicherung in der Pensionsversicherung befasst, enthält in seinem Abs 7 eine gleichlautende Bestimmung; ebenso § 76b Abs 6 ASVG, der die Beitragsgrundlage für Selbstversicherte bestimmt.
4.3.5 § 100 Abs 1 lit b ASVG betrifft zwar nicht das Beitragsrecht, sondern findet sich im Abschnitt VI „Leistungsansprüche“. Er regelt die Aliquotierung bei Erlöschen des Leistungsanspruchs in der Unfall und Pensionsversicherung während des Monats. Der Wert von 30 Kalendertagen dient der rechnerischen Bestimmung des Verhältnisses, in dem der noch gebührende Teil der Rente (Pension), der Ausgleichszulage, des Kinderzuschusses oder des Übergangsgelds zusteht. Er ist lediglich für den Kalendermonat anzuwenden, in dem der Grund des Wegfalls eingetreten ist.
Auch aus den vom Berufungsgericht angesprochenen im vierten Teil „Pensionsversicherung“ enthaltenen §§ 225 Abs 5 und 242 Abs 2 Z 3 ASVG ist kein allgemeines Prinzip abzuleiten, nach dem die Dauer eines Kalendermonats im Pensionsrecht einheitlich mit 30 Tagen festgelegt wäre.
Nach § 225 Abs 1 Z 1 lit a ASVG sind als Beitragszeiten aus der Zeit nach dem 31. 12. 1955 Zeiten einer Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung mit Ausnahme der in Z 2 bezeichneten Zeiten anzusehen, und zwar von jenem Tag einer die Pflichtversicherung begründenden Beschäftigung oder eines Lehr oder Ausbildungsverhältnisses an, ab dem für diese Zeiten das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen noch nicht verjährt war. Der Abs 5 des § 225 ASVG lautet:
„Abweichend von Abs 1 Z 1 lit a sind in den Fällen der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 4, wenn Beiträge für volle Kalendermonate gezahlt wurden, und in den Fällen der Pflichtversicherung jener Personen, die gemäß § 5 Abs 1 Z 2 nicht von der Vollversicherung ausgenommen und auf die die Sonderbestimmungen über die Pflichtversicherung bei doppelter oder mehrfacher geringfügiger Beschäftigung anzuwenden sind, Zeiten der Pflichtversicherung in einem Kalendermonat als Beitragszeiten vom Beginn bis zum Ende dieses Kalendermonats im Ausmaß von 30 Tagen anzusehen. Das gleiche gilt für Zeiten der Selbstversicherung nach § 19a“.
Wie sich aus der Wendung „abweichend von Abs 1 Z 1 lit a“ ergibt, gilt diese Bestimmung nicht im gesamten Pensionsrecht, sondern ist eine Sonderregelung, die nur in den im Abs 5 näher umschriebenen Fällen zur Anwendung gelangt.
Ähnliches gilt auch für § 242 ASVG, der regelt, wie die für die Bildung der Bemessungsgrundlagen gemäß § 228 heranzuziehenden monatlichen Gesamtbeitragsgrundlagen zu berechnen sind. Nach Abs 2 sind Tagesbeitragsgrundlagen zu ermitteln, wobei gemäß Z 3 im Fall einer durchlaufenden Versicherung ein voller Kalendermonat jedenfalls mit 30 Tagen zu zählen ist ohne Bedachtnahme darauf, nach welchen Beitragszeiträumen die Beiträge bemessen bzw abgerechnet werden.
4.4 Zusammenfassend trifft es zwar zu, dass im ASVG eine Reihe von Einzelregelungen enthalten ist, die von einem vereinheitlichten Kalendermonat ausgehen. Es handelt sich aber jeweils um in einem bestimmten Kontext stehende Sonderbestimmungen, die der Verwaltungsvereinfachung dienen und denen kein Wirkungsbereich zukommt, der über die Norm, der sie zugehören, hinausgeht.
Dass aus diesen Regelungen kein allgemeines Prinzip ableitbar ist, nach dem im ASVG ein Kalendermonat einheitlich mit 30 Tagen anzunehmen wäre, wird insbesondere aus § 58 Abs 1 ASVG („Fälligkeit und Einzahlung der Beiträge; Beitragsvorauszahlung“) deutlich. § 58 Abs 1 ASVG ordnet an, dass die allgemeinen Beiträge grundsätzlich am letzten Tag des Kalendermonats fällig werden, in den das Ende des Beitragszeitraums fällt. Der Ausdruck „am letzten Tag“ lässt erkennen, dass auf den jeweiligen Kalendermonat abzustellen ist und der „letzte Tag“ eines Kalendermonats der 28., 29., 30. oder 31. Tag sein kann, was eindeutig dagegen spricht, dass der Begriff „Kalendermonat“ im ASVG mit 30 Tagen vereinheitlicht ist.
4.5 Die Schlussfolgerung, nach der Systematik des ASVG sei in einer „vereinheitlichenden Betrachtungsweise“ auch der Versicherungsmonat nach § 232 Abs 1 ASVG unabhängig von der tatsächlichen Dauer des jeweiligen Monats mit 30 Tagen zu bemessen, würde demnach zu einem Wertungswiderspruch innerhalb des ASVG führen, ist deshalb nicht zulässig.
Das Berufungsgericht verwies zur Begründung seiner Rechtsansicht auch auf die Bestimmung des § 255 Abs 4 ASVG iVm § 133 Abs 2 letzter Satz GSVG, wonach bei der Frage des Tätigkeitsschutzes nicht nur ganze Kalendermonate der Ausübung einer Tätigkeit, sondern auch soweit nicht schon ganze Kalendermonate einer Tätigkeit vorliegen jeweils 30 Kalendertage einer Tätigkeit zu einem Kalendermonate zusammenzufassen sind (vgl RIS Justiz RS0118621 [T1]). Diesem Argument des Berufungsgerichts ist entgegenzuhalten, dass die Regelung des Tätigkeitsschutzes nach § 255 Abs 4 ASVG auf die (tatsächliche) Ausübung einer Tätigkeit „mindestens 120 Kalendermonate hindurch“ abstellt, sodass auch einzelne Kalendertage der Ausübung einer Tätigkeit in entsprechender Anzahl zu einem Kalendermonat zusammengefasst werden können. Demgegenüber stellt die nunmehrige Regelung des Berufsschutzes nach § 255 Abs 2 ASVG auf das Vorliegen von zumindest „90 Pflichtversicherungsmonaten“ einer qualifizierten Erwerbstätigkeit ab, somit auf das Vorliegen von Versicherungszeiten, die jeweils in Versicherungsmonaten zusammengefasst werden und dann als Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit, als Beitragsmonate der freiwilligen Versicherung, als Ersatzmonate oder als Monat einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG gelten, je nachdem, welche Art von Zeiten in dem betreffenden Monat das zeitliche Übergewicht hat. Es handelt sich dabei somit um zwei durchaus unterschiedliche Regelungen.
5. Im Hinblick auf das zeitliche Überwiegen der Zeit der Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit b ASVG im August 2002 und März 2004 (jeweils 16 Tage stehen nur 15 Tagen der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit gegenüber) gelten gemäß § 232 Abs 1 ASVG beide Beitragsmonate als Monate einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG. Diese beiden Monate können bei der Frage des Berufsschutzes daher nicht Berücksichtigung finden. Da auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch Verweisungstätigkeiten vorhanden sind, die dem Kläger trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen zumutbar sind, liegen die Voraussetzungen für die Gewährung der Berufsunfähigkeitspension nicht vor.
6. Gegen dieses Ergebnis bestehen auch unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgrundsatzes keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Das aus dem Gleichheitsgrundsatz abgeleitete Sachlichkeitsgebot wäre nur dann verletzt, wenn der Gesetzgeber zur Zielerreichung völlig ungeeignete Mittel vorsieht oder wenn die vorgesehenen, an sich geeigneten Mittel zu einer sachlich nicht begründbaren Differenzierung führen (RIS Justiz RS0058455). Im Abstellen auf das zeitliche Überwiegen im Kalendermonat kann aber weder eine willkürliche noch eine gleichheitswidrige Vorgangsweise erblickt werden, weil nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs bei der Sachlichkeitsprüfung von einer Durchschnittsbetrachtung ausgegangen und auf den Regelfall abgestellt werden darf (RIS Justiz RS0129025 [T1]), wobei auch vergröbernde Regelungen pauschalierenden Charakters zulässig sind, sofern sie nicht den Erfahrungen des täglichen Lebens widersprechen (RIS Justiz RS0058455 [T3]). Dass sich dabei Härtefälle ergeben können und das Ergebnis nicht in allen Fällen als befriedigend empfunden wird, macht das Gesetz in Bezug auf das Gleichheitsgebot noch nicht bedenklich (RIS Justiz RS0054009).
Der Revision war daher Folge zu geben und in Abänderung des Berufungsurteils die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.
7. Zur Kostenentscheidung:
Unterliegt der Versicherte im gerichtlichen Verfahren zur Gänze, hat er dem Grunde und der Höhe nach einen nach den in § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG genannten Maßstäben zu beurteilenden Kostenersatzanspruch. Nach dieser Bestimmung setzt ein Kostenersatzanspruch nach Billigkeit voraus, dass die Einkommens und Vermögensverhältnisse des Versicherten einen Kostenersatz nahelegen und auch tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten des Verfahrens vorliegen. Es ist Sache des Versicherten, Umstände, die einen Kostenzuspruch nach Billigkeit rechtfertigen können, geltend zu machen, es sei denn, sie ergeben sich aus dem Akteninhalt ( Neumayr in ZellKomm 2 § 77 ASGG Rz 13 f; RIS Justiz RS0085829). Der Kläger hat aber keine Gründe geltend gemacht, die einen Kostenzuspruch nach Billigkeit rechtfertigen könnten, noch ergeben sich solche aus dem Akteninhalt.
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