12Os89/14a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 25. September 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Breuß als Schriftführerin in der Strafsache gegen Danijel P***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 29. April 2014, GZ 16 Hv 7/14v 137, nach Anhörung der Generalprokuratur zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der jeweiligen rechtlichen Unterstellung der den Schuldsprüchen 1./ und 2./ zu Grunde liegenden Taten unter § 28a Abs 4 Z 3 SMG und der zu diesen Schuldsprüchen jeweils gebildeten Subsumtionseinheit, demgemäß auch im Strafausspruch sowie in den Erkenntnissen auf Konfiskation sichergestellter Mobiltelefone und eines Folienschweißgeräts samt Folien aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt verwiesen.

Der Angeklagte wird mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde und seiner Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das unter anderem auch Konfiskationserkenntnisse enthält, wurde Danijel P***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter (erg: und dritter) Fall, Abs 4 Z 3 SMG (1./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (2./) und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall SMG (3./) schuldig erkannt.

Danach hat er

in L*****, W*****, K***** am W***** und anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge

„1./ in der Zeit von April 2011 bis 29. November 2013 insgesamt mindestens 9.000 Gramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von mindestens 540 Gramm Delta 9 THC (angenommener unter-durchschnittlicher Reinsubstanzgehalt von 6 %), ca 200 Gramm Speed mit einer Reinsubstanz von mindestens 20 Gramm Amphetamin (angenommener unter-durchschnittlicher Reinsubstanzgehalt von 10 %), insgesamt ca 100 Stück Ecstasy Tabletten (Wirkstoff: Amphetaminderivate) sowie insgesamt ca 150 Gramm Kokain mit einer Reinsubstanz von mindestens 37,50 Gramm Kokainbase (angenommener unterdurchschnittlicher Reinsubstanzgehalt von 25 %) in zahlreichen Angriffen von Slowenien nach Österreich eingeführt;

2./ in der Zeit von April 2011 bis 29. November 2013 insgesamt mindestens 9.200 Gramm Cannabiskraut bzw Cannabisharz mit einem Reinheitsgehalt von mindestens 552 Gramm Delta 9 THC (angenommener unterdurchschnittlicher Reinsubstanzgehalt von 6 %), ca 200 Gramm Speed mit einer Reinsubstanz von mindestens 20 Gramm Amphetamin (angenommener unter-durchschnittlicher Reinsubstanzgehalt von 10 %), insgesamt ca 100 Stück Ecstasy Tabletten (Wirkstoff: Amphetaminderivate) sowie insgesamt ca 167 Gramm Kokain mit einer Reinsubstanz von mindestens 41,57 Gramm durch zahlreiche gewinnbringende Verkäufe an den abgesondert Verfolgten Eugeniusz K***** (gewinnbringender Verkauf von insgesamt ca 500 Gramm Cannabiskraut, 200 Gramm Speed sowie ca 100 Stück Ecstasy Tabletten), Amir F***** (gewinnbringender Verkauf von insgesamt ca 3.600 Gramm Cannabiskraut bzw. Cannabisharz und insgesamt ca 155 Gramm Kokain), Jasmin H***** (Weitergabe/ Verkauf von insgesamt ca 130 Gramm Cannabiskraut bzw Cannabisharz und 12 Gramm Kokain) und Mohamed A***** (gewinnbringender Verkauf von ca 500 Gramm Cannabiskraut im Juli 2013) anderen überlassen;

3./ am 29. November 2013 35,50 Gramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von mindestens 2,93 Gramm Delta 9 THC bis zur Sicherstellung besessen.“

Ausschließlich gegen die Annahme der Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 3 SMG zu den Schuldsprüchen 1./ und 2./ richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, aus deren Anlass sich der Oberste Gerichtshof von einer von Amts wegen wahrzunehmenden Nichtigkeit überzeugt hat (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).

Dem Ersturteil haftet nämlich schon deshalb ein Rechtsfehler mangels Feststellungen an, weil es keine hinreichenden Konstatierungen zu einem die Ein- und Ausfuhr (1./) sowie das Überlassen (2./) einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge an Suchtgift umfassenden Vorsatz enthält. Auch die dislozierte Konstatierung im Rahmen der rechtlichen Beurteilung, der Angeklagte habe vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge nach Österreich eingeführt und anderen überlassen, sei auch gewillt gewesen, „einen“ strafrechtlich relevanten Erfolg herbeizuführen, und habe sich mit dem Eintritt desselben auch abgefunden (US 8), lässt nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass sich sein zumindest bedingter Vorsatz auch auf die Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 3 SMG bezogen hat.

Außerdem enthält das Urteil keinerlei Feststellungen zum Eigentum des Angeklagten an den konfiszierten Gegenständen (§ 19a Abs 1 letzter Halbsatz StGB). Darüber hinaus entbehrt der Entscheidung die gemäß § 19a Abs 2 StGB zwingend vorgesehenen Verhältnismäßigkeitsprüfung (RIS Justiz RS0088035).

Es war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in der jeweiligen rechtlichen Unterstellung der den Schuldsprüchen 1./ und 2./ zu Grunde liegenden Taten unter § 28a Abs 4 Z 3 SMG und der zu diesen Schuldsprüchen jeweils gebildeten Subsumtionseinheit, demgemäß auch im Strafausspruch sowie in den Erkenntnissen auf Konfiskation sichergestellter Mobiltelefone und eines Folienschweißgerätes samt Folien für ein solches aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§ 285e StPO).

Der Angeklagte war mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde und seiner Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.

Da die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aufgrund einer amtswegigen Maßnahme gegenstandslos wurde, trifft ihn keine Kostenersatzpflicht (13 Os 29/06y; Lendl , WK StPO § 390a Rz 12).