Der Oberste Gerichtshof hat am 12. August 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Zillinger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Nikola D***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1, Abs 4 Z 1 SMG, § 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Nikola D***** und Dusan S***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 11. Februar 2014, GZ 072 Hv 79/13h 218, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Den Angeklagten Nikola D***** und Dusan S***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden soweit hier wesentlich Nikola D***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1, Abs 4 Z 1 SMG, § 15 StGB (A/I/1/1.1 und A/I/1/2), des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall und Abs 3 SMG (A/II) sowie der Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 1 und Z 3 WaffG (C/I) und der Annahme, Weitergabe oder des Besitzes falscher oder verfälschter besonders geschützter Urkunden nach § 224a StGB (D/I), Dusan S***** des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall und Abs 3 SMG (A/II), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 SMG, § 15 StGB (B/I), der Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 1 und Z 2 WaffG (C/II) und der Annahme, Weitergabe oder des Besitzes falscher oder verfälschter besonders geschützter Urkunden nach § 224a StGB (D/II) sowie des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 dritter und vierter Fall StGB (F) schuldig erkannt.
Danach haben soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant in W*****
(A) als Mitglied einer kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Kokain soweit nicht anders angeführt mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 25 % Cocain
I) anderen durch gewinnbringenden Verkauf, Nikola D***** gewerbsmäßig in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, obwohl er schon einmal zu AZ 61 Hv 155/06v des Landesgerichts für Strafsachen Wien wegen § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG idF BGBl I Nr 134/2002 (in Bezug auf ein die Grenzmenge übersteigendes Suchtgiftquantum [vgl US 11]), somit wegen einer Straftat, die einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG entspricht, verurteilt wurde,
1) überlassen und zwar
1.1) Nikola D*****
a) zwischen Anfang Jänner 2013 und Mitte Mai 2013 Simone F***** 355 Gramm;
b) zwischen Anfang Februar 2013 und Mitte Mai 2013 Aleksandar P***** 20 Gramm mit einem Reinheitsgehalt von 72,4 % Cocain und 4,1 Gramm mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 25 % Cocain;
c) zwischen Mitte Februar 2013 und Mitte Mai 2013 Florian G***** 15 Gramm;
d) am 1. März 2013 einer registrierten Vertrauensperson des BKA 0,6 Gramm;
...
2) zu überlassen versucht, und zwar Nikola D***** am 16. Mai 2013 dem Florian G***** 1,6 Gramm.
II) in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge vor dem 16. Mai 2013 mit dem Vorsatz erworben und bis zum 16. Mai 2013 besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, und zwar Nikola D*****, Dusan S***** und Aleksandar P***** im einverständlichen Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) 85,6 Gramm mit einem Reinheitsgehalt von 72,4 % Cocain;
(B) zwischen Anfang Jänner 2013 und 16. Mai 2013 als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung zu den unter Punkt A/I/1/1.1) und 2) (Dusan S*****) und A/I/1/1.1/a), c), d) und 2) (Aleksandar P*****) angeführten strafbaren Handlungen des Nikola D***** beigetragen und zwar
I) Dusan S*****, indem er das Kokain gemeinsam mit Nikola D***** mit Milchzucker streckte, für den Verkauf portionierte, abwog, verpackte und gemeinsam mit Nikola D***** und Aleksandar P***** verwahrte, bis es durch Nikola D***** an die jeweiligen Abnehmer überlassen wurde;
…
F) Dusan S***** anderen fremde bewegliche Sachen in einem 3.000 Euro übersteigenden Wert mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederholte Begehung von schweren Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, weggenommen, und zwar
I) am 6. August 2012 Verfügungsberechtigten der D***** GmbH Co KG 17 Schmuckstücke im Wert von insgesamt 16.666 Euro, indem er die Auslagenscheibe eines Verkaufslokals des Unternehmens mit einem Vorschlaghammer einschlug, die Schmuckstücke an sich nahm und flüchtete;
...
Die dagegen von Nikola D***** aus den Gründen der Z 4, 5a und 10, von Dusan S***** aus jenen der Z 5, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden verfehlen ihr Ziel.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Nikola D*****:
Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung des Antrags auf Vernehmung der Ferida R***** als Zeugin Verteidigungsrechte nicht verletzt.
Dieser war zum Beweis dafür gestellt worden, dass der Beschwerdeführer entgegen der Aussage der abgesondert verurteilten Simone F***** in deren Lokal weder Kokain in dem von ihr angegebenen Umfang an sie übergeben, noch überhaupt Suchtgift weitergegeben hat, dort auch nicht „oftmals und fortlaufend“ auf die von Simone F***** dargestellte dominante Weise aufgetreten ist und sie nicht wie eine „Angestellte“ seine Anordnungen zu befolgen hatte (ON 193 S 15).
Aus welchen Gründen die angestrebte Beweisaufnahme die behaupteten Ergebnisse erwarten ließ (RIS-Justiz RS0099453; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 330) und aus welchen Gründen das angesprochene Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und Simone F***** für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage (konkret die Beurteilung des Vorliegens einer kriminellen Organisation im Sinn des § 28a Abs 2 Z 2 [Abs 4 Z 1] SMG) relevant sein sollte, ließ der Antrag nicht erkennen.
Insbesonders mit Blick auf die in der Hauptverhandlung mit Zustimmung der Parteien zusammenfassend vorgetragenen (ON 217 S 6) Angaben der Ferida R***** vor der Kriminalpolizei, nach denen sie selbst nur vom Suchtgifthandel ihrer „Chefin“ Simone F***** gehört und fallweise entsprechendes auffälliges Verhalten beobachtet habe, mit dieser aber auch „nicht so gut sei“, dass sie derartiges „neben ihr machen“ oder ihr darüber erzählen würde (ON 7 S 401), hätte es aber eines über die Behauptung, die Genannte sei aufgrund ihrer regelmäßigen Tätigkeit im Lokal als „Augenzeugin anzusehen“, hinausgehenden Vorbringens dazu bedurft, auf welcher konkreten Wahrnehmungsgrundlage sie in der Lage sein sollte, verlässliche Aussagen zu den unter Beweis zu stellenden Themen zu machen. Mangels derartiger Ausführungen war der Antrag bloß auf unzulässige Erkundungsbeweisführung gerichtet und verfiel daher zu Recht der Abweisung (RIS Justiz RS0118444, neuerlich RS0099453; Ratz , WK StPO § 281 Rz 330).
Voraussetzung für die prozessordnungskonforme Darstellung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 5a StPO ist, dass der Beschwerdeführer seine Argumentation „aus den Akten“, also (sofern nicht im Sinn einer Aufklärungsrüge die Verletzung der Verpflichtung zur amtswegigen Wahrheitsfindung behauptet wird) aus dem in der Hauptverhandlung vorgekommenen
Soweit sich die g egen die Annahme der Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 1 SMG gerichtete Tatsachenrüge (Z 5a) im Übrigen auch inhaltlich unrichtig auf angebliche Aussagen des Beschwerdeführers und sämtlicher Mitangeklagter („insbesonders in der Hauptverhandlung vom 17. Oktober 2013, aber auch vor der Polizei“) beruft, nach denen es „zwischen den einzelnen Personen überhaupt keine Willenseinigung weder ausdrücklich noch schlüssig über einen auf zumindest mehrere Wochen bestehenden Zusammenschluss mit konkreter Aufgabenverteilung zum Zweck der wiederkehrenden Überlassung mehrfach großer Mengen Kokain an verschiedene Abnehmer“ gegeben habe (vgl aber US 25), ohne eine entsprechende Fundstelle in den umfangreichen Akten zu nennen, entzieht sie sich einer inhaltlichen Erwiderung.
Die Feststellungen zu den die Grenzmenge des § 28b SMG übersteigenden Mengen an Kokain, die der Beschwerdeführer an Simone F***** (zum Eigenkonsum und zur Weitergabe an andere Abnehmer in seinem Auftrag) überließ, haben die Tatrichter (aktenkonform) auf die ihn massiv belastenden Angaben der Genannten anlässlich ihrer Vernehmung durch die Kriminalpolizei (ON 7 S 379 ff) gestützt und ausführlich dargelegt, aus welchen Gründen sie ihrer Aussage in der Hauptverhandlung am 17. Oktober 2013 zu ihrem täglichen Suchtgiftbedarf (ON 145 S 5 f) nicht zu folgen vermochten (US 22 f). Indem die weitere Tatsachenrüge (Z 5a) gerade auf Basis dieser als unglaubwürdig verworfenen Depositionen einen „rechnerischen Widerspruch“ zu den in Rede stehenden Urteilsannahmen abzuleiten versucht, bekämpft sie bloß unzulässig die erstgerichtliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung, ohne erhebliche Bedenken gegen die dem Ausspruch über die Schuld zu Grunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken oder einen Begründungsmangel (Z 5 vierter Fall) aufzuzeigen.
Die ausschließlich auf den Schuldspruch A/I bezogene Subsumtionsrüge (Z 10) leitet nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab, aus welchem Grund im hier vorliegenden Fall einer Verurteilung wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1, Abs 4 Z 1 SMG zur Lösung der Subsumtionsfrage Feststellungen dazu erforderlich gewesen wären, ob der Angeklagte an Suchtgift gewöhnt ist und ob er die Straftaten vorwiegend deshalb begangen hat, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen (§ 28a Abs 3 [§ 27 Abs 5] SMG; vgl auch Schwaighofer in WK² SMG § 28a Rz 37).
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Dusan S*****:
Deren Beantwortung ist vorauszuschicken, dass bei Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Z 5 prinzipiell die Gesamtheit der Entscheidungsgründe in den Blick zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0119370, RS0116504) und dass formelle Begründungsmängel hinsichtlich entscheidender Tatsachen (vgl dazu RIS-Justiz RS0117264) geltend zu machen sind.
Gegenstand von Rechts- und Subsumtionsrüge ist der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraus-setzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt. Den tatsächlichen Bezugspunkt bildet dabei die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen, zu deren Verdeutlichung das Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) herangezogen werden kann. Von diesem Gesamtzusammenhang ausgehend ist zur Geltendmachung eines aus Z 9 oder Z 10 gerügten Fehlers klarzustellen, aus welchen ausdrücklich zu bezeichnenden Tatsachen (einschließlich der Nichtfeststellung von Tatsachen) welche rechtliche Konsequenz (§§ 259, 260 Abs 1 Z 2 StPO) hätte abgeleitet werden sollen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 581, 584; RIS-Justiz RS0099810).
Diese Grundsätze missachtet die Beschwerde, die sich undifferenziert aus Z 5 und Z 10 gegen die Urteilsannahmen zur kriminellen Vereinigung (§§ 28 Abs 3, 28a Abs 2 Z 2 SMG) und die Negativfeststellungen zu den Privilegierungsvoraussetzungen des § 28a Abs 3 (§ 27 Abs 5) SMG wendet, zur Gänze.
So rekurriert sie bei ihrem Einwand von Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) der für die Annahme der Qualifikation nach §§ 28 Abs 3, 28a Abs 2 Z 2 SMG entscheidenden Konstatierungen bloß auf einzelne im Übrigen auch isoliert betrachtet unmissverständliche Urteilspassagen.
Undeutlichkeit deren Begründung (US 25 f) wird bloß substratlos behauptet.
Soweit in diesem Zusammenhang der Vorwurf fehlender Feststellungen (nominell Z 5 und Z 10, der Sache nach Z 10) zu den „Zeitphasen“ der Zugehörigkeit der einzelnen Mitglieder der kriminellen Vereinigung, weiters dazu, ob „selbige Taten vom Gesamtwillen des angeblichen Kollektivs getragen wurden oder aber ob im Einzelfall nicht vielmehr ein Einzelgeschäft außerhalb der kriminellen Vereinigung vorliegt“, erhoben wird, übergeht die Beschwerde (nach dem Vorgesagten prozessordnungswidrig) die diesbezüglichen keineswegs undeutlichen und alle gesetzlichen Tatbestandsmerkmale (so auch in Bezug auf die subjektive Tatseite, US 15, 17 f) enthaltenden Urteilsannahmen (US 13 ff, US 17 f, 25 f iVm US 3 f).
Inwiefern der insoweit (teilweise) erfolgte Gebrauch von verba legalia unter konkretem, im Rechtsmittel ein weiteres Mal ignorierten Sachverhaltsbezug (vgl erneut US 13 ff, US 17 f, 25 f) als Tatsachengrundlage für die vorgenommene Subsumtion ungenügend sein soll, lässt die Beschwerde (der Sache nach erneut Z 10) gleichermaßen offen (RIS Justiz RS0099620, RS0095939). Die Behauptung, die Annahme einer Tatbegehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung sei davon abhängig, dass bei jeder einzelnen „abgeurteilten strafbaren Handlung“ ein im Übrigen ohnehin konstatiertes „gemeinschaftliches Zusammenwirken von mindestens drei Personen“ vorlag (vgl § 278 StGB), leitet sie zudem nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab.
Gestützt auf Z 5 dritter Fall stellt die Rüge im Übrigen bloß in Ansehung der Überlassung von Kokain an den Drittangeklagten Aleksandar P***** (Schuldspruch A/I/1/1.1/b iVm B/I) und daher (mit Blick auf die zu B/I gebildete Subsumtionseinheit) nicht in Bezug auf eine entscheidende Tatsache den Urteilsannahmen bloß eigene urteilsfremde Thesen (wonach diese Tat „mangels 3 Personen Hürde bzw fehlendem Vorsatz und Wissen der Simone F*****“ nicht im Rahmen einer kriminellen „Organisation“ „erfolgt sein kann“; vgl dagegen US 15, 17) gegenüber und verfehlt solcherart erneut die prozessordnungskonforme Ausführung des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes.
Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) wird ohne jede Begründung bloß unsubstantiiert behauptet.
Entgegen dem weiteren gegen die Nichtannahme der Privilegierung der §§ 28a Abs 3 (§ 27 Abs 5) SMG gerichteten Einwand offenbar unzureichender Begründung der Urteilsannahmen, nach denen der Beschwerdeführer die ihm angelasteten Taten nicht vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen (US 20), verstößt deren Ableitung aus der vernetzten Betrachtung einer Reihe von Indizien (US 28 f) im Verein mit dem Umstand, dass er das Gegenteil gar nicht behauptet hatte, weder gegen Denkgesetze noch gegen grundlegende Erfahrungssätze (RIS Justiz RS0118317, RS0116882).
Bei den in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen des Erstgerichts zur 500 Euro weit übersteigenden Höhe der aus den inkriminierten Tathandlungen lukrierten Einnahmen des Angeklagten (US 29) handelt es sich bloß um die sachverhaltsmäßige Bejahung eines von mehreren Umständen, der allein keine notwendige Bedingung für die Feststellung entscheidender Tatsachen darstellt; sie sind daher mit Mängelrüge nicht bekämpfbar (RIS Justiz RS0116737, RS0099507; Ratz , WK StPO § 281 Rz 410).
Inwiefern die zudem ohne Angabe der konkreten Fundstelle in den Akten zitierte Verantwortung des Beschwerdeführers, wonach er die Einkünfte aus dem „Einbruch im D*****“ von etwa 16.000 Euro (Schuldspruch F/I) „in den Erwerb von Suchtgift zum eigenen Gebrauch investierte“, in erörterungsbedürftigem Widerspruch (Z 5 zweiter Fall) zu den Urteilsannahmen stehen sollte, ist erneut nicht nachvollziehbar.
Dass es über die kritisierte im Rahmen der Beweiswürdigung und der rechtlichen Beurteilung weiter konkretisierte Negativfeststellung (US 20, 28 f, 34) hinausgehender Konstatierungen dazu bedurft hätte, „ob bzw in welchem Ausmaß der Gewinn aus dem Verkauf von Suchtgift in die neuerliche Beschaffung von Suchtmitteln geflossen ist“ oder welche diesbezügliche „Absicht“ der Angeklagte zur Tatzeit verfolgte (nominell Z 5 und Z 10, der Sache nach Z 10), wird ein weiteres Mal ohne methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz bloß behauptet.
Was in diesem Zusammenhang aus der in der Beschwerde hervorgehobenen Literatur und Judikatur, nach der „die direkte oder indirekte Beschaffung von Suchtmittel zwecks teilweiser Bestreitung des Unterhalts der Annahme der Privilegierung nicht schadet“ (12 Os 102/08d; Ebensperger , RZ 2000, 81), für ihren Standpunkt gewonnen werden soll, bleibt gleichermaßen im Dunklen.
Mit dem Vorwurf einer in der angefochtenen Entscheidung unbegründet gebliebenen „Ungleichbehandlung“ der Angeklagten und der abgesondert verurteilten Mittäterin Simone F*****, hinsichtlich der das Erstgericht das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Privilegierung des § 28a Abs 3 SMG bejaht habe, wird weder ein Begründungsmangel (Z 5) noch Nichtigkeit aus Z 5a geltend gemacht.
Weil die Privilegierung nach § 28a Abs 3 (iVm § 27 Abs 5) SMG nur bei kumulativem Vorliegen ihrer Voraussetzungen Anwendung findet (11 Os 159/08d; Schwaighofer in WK² SMG § 27 Rz 84), erübrigt sich ein Eingehen auf die im Rahmen der Subsumtionsrüge (Z 10) weiters geäußerte Kritik am Unterbleiben von im Übrigen ohnehin getroffenen (US 28) Feststellungen dazu, dass der Beschwerdeführer im Tatzeitraum an Suchtgift gewöhnt war.
Mit dem zudem auch inhaltlich unrichtigen (US 8, 19) Vorwurf einer „Diskrepanz in Bezug auf die Schadenshöhe bzw Privatbeteiligtenbeschluss bei Faktum F“ spricht die Rüge (nominell Z 5 und 5a) keinen für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage entscheidenden Umstand an, sondern bringt bloß ein Berufungsvorbringen (hinsichtlich des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche) zur Darstellung.
Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenersatzpflicht beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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