11Os46/14w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Juni 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab und Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel und Mag. Fürnkranz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Pichler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Andrea K***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 3. Februar 2014, GZ 37 Hv 159/13m 23, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Der Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil das auch einen Verfolgungsvorbehalt nach § 263 StPO enthält wurde Andrea K***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat sie zwischen 2. Juni und 16. Juli 2013 in T***** mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von (schweren US 7) Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Gerhard S***** in fünf Angriffen durch Täuschung über Tatsachen, nämlich ihre Rückzahlungsfähigkeit und willigkeit zu Handlungen, und zwar zur Hingabe von Darlehen von insgesamt 45.000 Euro verleitet, die diesen in diesem Betrag am Vermögen schädigten.

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 5, 9 [lit a] und 10 StPO.

In welchem Stadium sich der „Privatkonkurs“ der Angeklagten zu den Tatzeitpunkten befand, ist entgegen der Mängelrüge (Z 5 erster Fall) bei der festgestellten fehlenden Rückzahlungswilligkeit (US 7) nicht entscheidend.

Das Vorbringen (der Sache nach Z 9 lit a), es fehlten Feststellungen zur Täuschung über Rückzahlungsfähigkeit und willigkeit, übergeht die diesbezüglichen erstgerichtlichen Annahmen US 7.

Diese stehen nicht im Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zu den eben dort getroffenen zusätzlichen Feststellungen, das Opfer hätte die Darlehen an die von der Angeklagten angegebenen Zwecke geknüpft.

Die vermisste (Z 5 vierter Fall) Begründung für die als erwiesen angenommene deliktsspezifische subjektive Tatseite findet sich mängelfrei in US 11.

Die Aussage des Privatbeteiligten, er habe „nie gesagt“, das Geld zurück haben zu wollen, löst die Angeklagte aus dem Kontext: Der Mann deponierte nämlich gleich im Anschluss, die Angeklagte selbst habe „von sich aus“ die Rückzahlung zugesichert (Hauptverhandlung 22. Jänner 2014 ON 19 S 11) eine gesonderte Erörterungspflicht (Z 5 zweiter Fall) bestand sohin nicht.

Vom Kauf eines Autos (was Zweck einer der Zuzählungen war) ging das Erstgericht ohnedies aus (US 6, 9); wie weit die anderen konkreten Darlehenszwecke vorlagen, betrifft keine entscheidende Tatsache für die Herstellung des Betrugstatbestands.

Dies gilt gleichermaßen für die fortbestehende triste wirtschaftliche Lage der Beschwerdeführerin (woraus sie mangelnde Fälligkeit der Darlehensrückführung ableitet), weil die Tatrichter unbekämpft auch von ihrer fehlenden Rückzahlungswilligkeit ausgingen (US 7, 11).

Soweit die Rechtsrüge (Z 9 lit a) Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal „verleiten“ vermisst, übergeht sie die diesbezüglichen Konstatierungen US 7. Dort findet sich auch die unter Bezug auf das Motiv des Opfers (Hoffnung auf eine Partnerschaft) relevierte Täuschung über Tatsachen. Keine prozessordnungsgemäße Darstellung materiell rechtlicher Nichtigkeit (RIS Justiz RS0099810) ist die eigenständig beweiswürdigende Spekulation, der Privatbeteiligte habe über die Zahlungsfähigkeit der Rechtsmittelwerberin nicht getäuscht werden können.

Aus welchem Grund die Tatsache, dass zwei von fünf Zahlungen unter 3.000 Euro lagen (US 2, 4 f), der Annahme der Qualifikation nach § 148 zweiter Fall StGB entgegenstünden, sagt die Subsumtionsrüge (Z 10) nicht (vgl der Vollständigkeit halber Kirchbacher in WK² StGB § 148 Rz 6). Dass trotz Überweisung auf andere Konten