Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden und die Hofräte Hon. Prof. Dr. Kuras und Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Rolf Gleißner und Robert Hauser als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Ing. M***** W*****, vertreten durch Dr. Gustav Teicht, Dr. Gerhard Jöchl, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei IEF Service GmbH, Geschäftsstelle *****, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17 19, wegen Insolvenz Entgelt (155.596,42 EUR sA), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 25. November 2013, GZ 10 Rs 106/13a 11, mit dem über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 6. Mai 2013, GZ 33 Cgs 72/13i 7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten der Revision selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war seit 1. 2. 2011 Vorstandsvorsitzender der E***** AG (in weiterer Folge: Schuldnerin). Neben ihm war ein zweiter Vorstand für den kaufmännischen Bereich als Finanzvorstand zuständig. Der Kläger hielt 25,1 % der Aktien der Schuldnerin, die restlichen 74,9 % befanden sich im Besitz einer Familie, die auch die vier Aufsichtsräte stellte.
Nach der Satzung bedurften etliche Rechtsgeschäfte der Zustimmung durch den Aufsichtsrat, darunter etwa der Abschluss und wesentliche inhaltliche Änderungen von Verträgen, die über den Umfang des laufenden Geschäftsbetriebs hinausgehen und für die Gesellschaft von grundsätzlicher Bedeutung sind, sofern das Volumen im Einzelfall 50.000 EUR übersteigt und im Budget hierfür keine Vorsorge getroffen ist.
Der Kläger vertrat die spätere Schuldnerin selbständig und war bei den Banken zeichnungsberechtigt. Er konnte sich seine Arbeitszeit und die Arbeitsinhalte selbst einteilen. Die Betriebsmittel wurden dem Kläger von der Schuldnerin zur Verfügung gestellt. Über Projekte, Auftragsstände und Budgetentwicklung hatte er in Aufsichtsratssitzungen mündlich zu berichten. Der Kläger konnte abgesehen von Kündigungen selbständig Personalentscheidungen treffen, wie beispielsweise Urlaube bewilligen und Personal aufnehmen. Er war auf das Einkommen aus seiner Tätigkeit zur Bestreitung seines Lebensunterhalts angewiesen.
Ab Herbst 2011 geriet die Schuldnerin in Liquiditätsengpässe. Der Kläger führte im Unternehmen ein Kostensenkungsprogramm durch, womit er eine deutliche Reduktion des Personalstands erreichte. Er war auch selbst bereit, der Schuldnerin sein Entgelt im Hinblick auf deren Fortbestand zu stunden. Die Finanzierung der Schuldnerin erfolgte ua über eine Bank, bei der ein Kreditrahmen von 500.000 EUR bestand, der durch Forderungszessionen und eine persönliche Haftung des Klägers besichert war.
Ab Anfang Juni 2012 wusste der Kläger, dass keine positive Fortführungsprognose für die Schuldnerin bestand. Über seinen Antrag wurde m it Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 27. 6. 2012 zu AZ 28 S 97/12m das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet.
Der Kläger begehrt Insolvenz Entgelt für laufendes Entgelt ab Dezember 2011, Sonderzahlungen, Urlaubsersatzleistung und Kündigungsentschädigung. Er sei Leiter der Techniksparte gewesen und habe seine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der Schuldnerin ausgeübt. Er habe keinen maßgeblichen Einfluss auf die Führung des Unternehmens gehabt, sodass er als freier Dienstnehmer gemäß § 4 Abs 4 ASVG anzusehen sei, auch wenn Vorstandsmitglieder gemäß § 4 Abs 1 Z 6 ASVG versichert seien. Hinsichtlich der Personaleinstellungen und der Geschäftspolitik seien ihm detaillierte Vorgaben vom Aufsichtsrat und von den Aktionären gemacht worden. Er habe zwar 25,1 % der Aktien gehalten, damit aber weder über eine Sperrminorität noch über maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der Schuldnerin verfügt.
Die Beklagte wandte dagegen im Wesentlichen ein, dass der Kläger als Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft nicht anspruchsberechtigt iSd § 1 Abs 1 IESG sei.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Mitglieder des Organs einer juristischen Person seien zwar nicht generell von einem Anspruch auf Insolvenz Entgelt ausgeschlossen. Voraussetzung für einen Anspruch sei aber nach wie vor, dass die Organmitglieder Arbeitnehmereigenschaft aufwiesen oder als freie Dienstnehmer iSd § 4 Abs 4 ASVG zu qualifizieren seien. Die Arbeitnehmereigenschaft scheide bei Vorstandsmitgliedern aufgrund ihrer Weisungsfreiheit aus. Vorstandsmitglieder seien zwar regelmäßig als freie Dienstnehmer anzusehen; ihre Dienstverhältnisse seien allerdings nicht nach § 4 Abs 4 ASVG, sondern nach § 4 Abs 1 Z 6 ASVG erfasst, weshalb sie weiterhin von der Sicherung nach dem IESG ausgenommen seien.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Versichertes Risiko sei im Kernbereich des IESG die von Arbeitnehmern aber auch von den freien Dienstnehmern iSd § 4 Abs 4 ASVG typischerweise nicht selbst abwendbare Gefahr des gänzlichen oder teilweisen Verlusts ihrer Entgeltansprüche, auf die sie in der Regel zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts und des Lebensunterhalts ihrer Angehörigen angewiesen sind. Die Prüfung der Rechtsfrage der Anspruchsberechtigung eines Vorstandsmitglieds könne daher nicht losgelöst von den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften beurteilt werden. Für die in § 4 Abs 1 Z 6 ASVG erfassten Vorstandsmitglieder komme § 4 Abs 4 ASVG nicht zur Anwendung, sodass sie vom Anwendungsbereich des IESG nicht erfasst seien.
Die Revision sei zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft seit der IESG Novelle BGBl I 2007/104 auch weiterhin von der Sicherung nach dem IESG ausgenommen seien, fehle.
Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Beklagten beantwortete Revision des Klägers.
Die Revision ist zulässig, sie ist jedoch nicht berechtigt.
Der erkennende Senat hat zur auch hier entscheidungswesentlichen Frage, ob ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft in den Schutzbereich des § 1 Abs 1 IESG fällt, erst jüngst in der ebenfalls einen Vorstandsvorsitzenden einer Aktiengesellschaft betreffenden Entscheidung vom 24. 3. 2014, AZ 8 ObS 3/14w im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
„1.1 Bis zur Änderung des § 1 Abs 6 IESG durch die Novelle BGBl I 2005/102 waren Mitglieder des Organs einer juristischen Person, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, sowie leitende Angestellte generell vom Anspruch auf Insolvenzentgelt ausgeschlossen (8 ObS 8/13d). In Umsetzung der Änderungsrichtlinie 2002/74/EG zur Insolvenzrichtlinie 80/987/EWG (spätere Neukodifikation durch die Richtlinie 2008/94/EG) wurde § 1 Abs 6 Z 2 IESG (ab 1. 10. 2005) dahin geändert, das nur mehr Gesellschafter, denen ein beherrschender Einfluss auf die Gesellschaft zusteht, vom Anspruch auf Insolvenzentgelt ausgenommen werden (8 ObS 27/07i).
Dieser Ausnahmetatbestand ist für jene Fälle von Bedeutung, bei denen die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (zB Arbeitnehmereigenschaft) erfüllt sind. Aus diesem Grund konnte nach der Rechtslage ab Oktober 2005 die Versagung von Insolvenz entgelt nicht mehr für sich allein auf die Organstellung eines Vorstandsmitglieds gestützt werden.
1.2 Nach der neuen Rechtslage ab Jänner 2008 (durch die Novelle BGBl I 2007/104, später in der Fassung BGBl I 2010/29) haben (zunächst nach § 2a IESG und nunmehr nach § 1 Abs 1 IESG) folgende Personen Anspruch auf Insolvenzgeld: Arbeitnehmer, freie Dienstnehmer im Sinn des § 4 Abs 4 ASVG sowie Heimarbeiter und ihre Hinterbliebenen sowie ihre Rechtsnachfolger von Todes wegen, wenn sie in einem Arbeitsverhältnis (freien Dienstverhältnis, Auftragsverhältnis) stehen oder gestanden sind. Dabei ist vom innerstaatlichen arbeitsrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers bzw des freien Dienstnehmers auszugehen. Dementsprechend richtet sich beispielsweise der in § 1 Abs 1 IESG verwendete Arbeitnehmerbegriff nach dem innerstaatlichen Recht und ist mit jenem des Arbeitsvertragsrechts des ABGB ident (RIS Justiz RS0076462; 8 ObS 27/07i).
Die Maßgeblichkeit des innerstaatlichen Rechts steht mit der Insolvenzrichtlinie im Einklang. Der Schutz der Richtlinie gilt überhaupt nur für (echte) Arbeitnehmer; für die Anspruchsberechtigung freier Dienstnehmer bietet die Richtlinie keine Grundlage. Nach Art 2 Abs 2 lässt die Richtlinie hinsichtlich der Begriffsbestimmung des Arbeitnehmers das nationale Recht unberührt.
2.1 Während nach nationalem Recht der angestellte Fremdgeschäftsführer einer GmbH entweder Arbeitnehmer (bei wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit) oder freier Dienstnehmer sein kann (8 ObS 8/13d; vgl auch 8 ObS 8/12b), ist ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft mangels persönlicher Abhängigkeit keinesfalls
2.2 Nach § 1 Abs 1 IESG sind (nur) freie Dienstnehmer iSd § 4 Abs 4 ASVG anspruchsberechtigt.
Die Eigenschaft als freier Dienstnehmer im Sinn dieser Bestimmung ist durch die Verpflichtung zur regelmäßig wiederkehrenden (vgl 8 ObS 8/12b), (im Wesentlichen) persönlichen Erbringung von Dienstleistungen aufgrund eines freien Dienstvertrags (ohne persönliche Abhängigkeit, aber im Rahmen einer unselbständigen Tätigkeit) gegenüber einem Dienstgeber ohne (wesentliche) eigene Betriebsmittel charakterisiert.
In der Entscheidung 8 ObS 13/12p wurde zur Frage der Erfassung der Ansprüche eines gewerberechtlichen Geschäftsführers ausgeführt, dass die Abgrenzung des freien Dienstvertrags von anderen Vertragstypen, wie etwa dem Werkvertrag, aber auch von einem nicht dem ASVG unterliegenden freien Dienstvertrag, nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls erfolgen könne und dementsprechend keine erhebliche Rechtsfrage darstelle. In der Entscheidung 8 ObS 8/13d wurde zu einem geschäftsführenden Gesellschafter ausgesprochen, dass es für die Abgrenzung zwischen einem freien Dienstnehmer und einem Unternehmer nur auf die wirtschaftliche Bestimmungsbefugnis ankommen könne. Wenn dem Geschäftsführer selbst ein erheblicher, selbstbestimmter Einfluss auf die Willensbildung in der Generalversammlung zukomme, sei es durch das Ausmaß eigener Gesellschaftsanteile, die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags oder aber rein faktisch, und sich sein Handeln nicht primär als Verwaltung fremden Gesellschaftsvermögens im Interesse der Gesellschafter, sondern als unternehmerische Tätigkeit unter Verfolgung eigener Vorstellungen und wirtschaftlicher Interessen darstelle, sei er weder Arbeitnehmer noch freier Dienstnehmer im arbeitsrechtlichen Sinn. Die Übernahme des unternehmerischen Risikos spreche als wesentlicher Aspekt für die Arbeitgeberstellung und gegen ein (auch nur freies) Dienstverhältnis.
2.3 Nach den dargestellten Grundsätzen entspricht es bereits der Rechtsprechung, dass unternehmerische Tätigkeit im Sinn erheblicher rechtlicher und faktischer Einflussmöglichkeiten auf die Willensbildung eines Unternehmens nicht vom Schutzbereich des IESG erfasst ist.
2.4 Bei der Frage der Einbeziehung in den Schutzbereich des IESG ist stets auf die Zweckbestimmung der IESG Sicherung Bedacht zu nehmen. Diese besteht in der Abnahme des versicherten Risikos, nämlich der von Arbeitnehmern und freien Dienstnehmern iSd § 4 Abs 4 ASVG typischerweise nicht selbst abwendbaren und absicherbaren Gefahr des gänzlichen oder teilweisen Verlusts ihrer Entgeltansprüche, auf die sie typischerweise zur Bestreitung des eigenen Lebensunterhalts sowie des Lebensunterhalts ihrer unterhaltsberechtigten Angehörigen angewiesen sind (RIS Justiz RS0076409; 8 ObS 12/12s).
Nach dieser speziellen IESG rechtlichen Wertung schließt eine Position im Arbeitsleben, die dem Betroffenen rechtlich oder faktisch die Unternehmer (Arbeitgeber )funktion gegenüber den „normalen“ Arbeitnehmern eines Unternehmens zuordnet, den Schutz nach den Bestimmungen des IESG aus.
Während die Abgrenzung zwischen echtem Arbeitsvertrag, freiem Dienstvertrag und Werkvertrag nach vertragstypologischen Gesichtspunkten anhand der in der Rechtsprechung dazu entwickelten Kriterien vorzunehmen ist, muss für die Frage der Einbeziehung von Vorständen einer Aktiengesellschaft in den Schutzbereich des IESG somit auf das Kriterium der Ausübung der Unternehmerfunktion abgestellt werden.
3.1 § 70 Abs 1 AktG weist dem Vorstand die Befugnis und die Pflicht zur Leitung der Aktiengesellschaft und damit zur Vornahme aller Leitungsmaßnahmen zu. Die Leitung umfasst die Geschäftsführung im Innenverhältnis und die Vertretung der Aktiengesellschaft im Außenverhältnis. Nach dem Grundsatz des Vertretungsmonopols ist der Vorstand mit der allumfassenden Vertretungsbefugnis ausgestattet. Der Vorstand hat demnach das Unternehmen unter eigener Verantwortung grundsätzlich selbständig zu leiten. Er ist in allen Leitungsbelangen an keine Weisungen der Hauptversammlung oder des Aufsichtsrats gebunden (Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 Vor § 70 Rz 4 sowie § 70 Rz 2 und 6; vgl auch 4 Ob 163/02b).
Im Ergebnis hat der Vorstand die Aktiengesellschaft unter eigener Verantwortung so zu leiten, wie das Wohl des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre und der Arbeitnehmer sowie des öffentlichen Interesses dies erfordert; er übt also die Unternehmerfunktion umfassend aus. An dieser Funktion der Vorstandsmitglieder ändert auch der Umstand nichts, dass sie wirtschaftlich betrachtet nicht Unternehmer sind (RIS Justiz RS0049383).
3.2 Zur grundsätzlich unbeschränkten Leitungsgewalt des Vorstands und der Befugnis, in allen Geschäftsbereichen selbständig entscheiden zu können, gehört auch die prinzipielle Kompetenz zum Einstellen von Arbeitnehmern, zur Entscheidung über die Höhe des Entgelts der Mitarbeiter oder zur Festlegung des Betriebsurlaubs. Daraus folgt, dass unter Berücksichtigung der Mitwirkung der Arbeitnehmerschaft in personellen, sozialen und wirtschaftlichen Angelegenheiten (§§ 89 ff ArbVG) die Ausübung der Arbeitgeberfunktion in der Aktiengesellschaft dem Vorstand zukommt (Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 70 Rz 14). […]
3.3 Die Vorinstanzen sind daher zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger als Vorstand einer Aktiengesellschaft nicht zum Kreis der nach § 1 Abs 1 IESG geschützten Personen zählt.
4.1 Zusammenfassend ergibt sich:
Seit der Rechtslage ab BGBl I 2007/104 haben auch freie Dienstnehmer im Sinn des § 4 Abs 4 ASVG Anspruch auf Insolvenzgeld. Nach der Zweckbestimmung der IESG-Sicherung fallen typische unternehmerische Tätigkeiten sowie die besonderen Unternehmer (Arbeitgeber )Funktionen von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft aus diesem besonderen Schutzbereich heraus. In einer Aktiengesellschaft kommt dem Vorstand die Ausübung der Unternehmerfunktion zu. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft ist zwar allenfalls freier Dienstnehmer, er gehört aber nicht zum Kreis der nach § 1 Abs 1 IESG geschützten Personen.“
2. Die Entscheidungen der Vorinstanzen stehen mit diesen Grundsätzen, an denen auch hier festzuhalten ist, im Einklang. D er Revision, die im Wesentlichen geltend macht, dass es sich beim Kläger ungeachtet seiner Eigenschaft als Vorstand einer Aktiengesellschaft materiell um einen freien Dienstnehmer iSd § 4 Abs 4 ASVG handle, weil ihm kein beherrschender Einfluss auf die Geschäfte der Schuldnerin zugekommen sei, kommt daher keine Berechtigung zu.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 ASGG. Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit wurden weder behauptet noch haben sich dafür Anhaltspunkte ergeben.
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