Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Hoch, Dr. Kalivoda, Mag. Dr. Wurdinger und Mag. Malesich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D***** Ges.m.b.H., *****, vertreten durch Hofbauer Nokaj Rechtsanwalts GmbH in Wieselburg, gegen die beklagten Parteien 1. F***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Dr. Alma Steger, Rechtsanwältin in Wien, 2. W***** AG *****, vertreten durch Dr. Gerhard Horak und Mag. Andreas Stolz, Rechtsanwälte in Wien, und 3. M***** H*****, vertreten durch Dr. Alma Steger, Rechtsanwältin in Wien, wegen 187.645,01 EUR sA, über die Revisionen der beklagten Parteien gegen das Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18. Oktober 2013, GZ 30 R 18/13g 52, womit das Teil und Zwischenurteil des Landesgerichts St. Pölten als Handelsgericht vom 4. April 2013, GZ 11 Cg 106/11g (40 Cg 41/13i) 45, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, zu Recht erkannt und beschlossen:
1. Den Revisionen wird Folge gegeben.
2. Das angefochtene Zwischenurteil wird hinsichtlich der drittbeklagten Partei dahin abgeändert, dass das klagsabweisende Teilurteil des Erstgerichts in diesem Umfang in der Hauptsache wiederhergestellt wird.
3. Hinsichtlich der erst- und zweitbeklagten Partei und im Kostenpunkt wird das angefochtene Zwischenurteil aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird allenfalls nach Beweisergänzung/ wiederholung die neuerliche Entscheidung über die Berufungen der klagenden (hinsichtlich der erstbeklagten Partei) und der zweitbeklagten Partei aufgetragen.
4. Die Kosten des Berufungs und Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin betreibt ein Druckereinunternehmen. Sie beauftragte Z***** B***** als selbständigen Unternehmer mit der Betreuung der Druckmaschinen. Er sollte auch für die Überstellung einer Druckmaschine von der Niederlassung der Klägerin in W***** nach S***** sorgen. Derartiges hatte er schon oft erledigt. Die Maschine bestand aus neun wesentlichen Bauteilen, die keine festen Zurrpunkte hatten. Den Transportauftrag erteilte Z***** B***** an die Erstbeklagte, die er schon früher mit solchen Transporten (wieviele ist strittig [unbehandelte Beweisrüge]) beschäftigt hatte. Er informierte den bei der Erstbeklagten beschäftigten N***** Z*****, dass er die Maschinenteile mit einem Stapler zum Transportfahrzeug bringen werde und dass diese vom Fahrer mit einem Kran auf den LKW verladen werden sollten. Über die Sicherung der Fracht und eine allfällige Haftung sprachen die beiden nicht. Strittig ist (unbehandelte Beweisrüge), ob und bejahendenfalls welche Transportmittel Z***** B***** bestellte. N***** Z***** übermittelte am 30. 12. 2010 an Z***** B***** eine Auftragsbestätigung, in der zugesagt wurde, dass ein 66 m/to Ladekran zum Verladen und Transportieren von Druckmaschinen bereitgestellt werde. Ausdrücklich werde vereinbart, dass die Erstbeklagte den Kran und den Fahrer beistelle. „Das Anschlagen der Last“ werde in eigener Verantwortung und auf eigenes Risiko durch den Auftraggeber vorgenommen. Die Auftragsbestätigung ging Z***** B***** noch vor Durchführung des Transports zu.
Am 3. 1. 2011 wandte sich Z***** B***** an die E***** KG und sprach dort mit T***** G*****, um eine Transportversicherung abzuschließen.
Das Erstgericht stellt dazu fest: „Die E***** KG war als Versicherungsagent für viele auf dem Versicherungsmarkt etablierte Versicherer tätig. Sie war im Gewerberegister unter dem Gewerbewortlaut 'Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent' eingetragen.“
Z***** B***** teilte mit, dass noch am selben Tag der Transport stattfinden und er die Verladung, die auch versichert sein solle, selbst durchführen werde. Die Allgemeinen Österreichischen Transportversicherungs-Bedingungen (AÖTB) waren T***** G***** bekannt, er erwähnte sie aber nicht. T***** G***** wandte sich mit E Mail an die Zweitbeklagte. Diese antwortete: „Deckung gemäß AÖTB ... 'Volle Deckung' (gegen alle Risken) Klausel Neuwert im Reparaturfall“. T***** G***** teilte Z***** B***** die Höhe der Prämie mit, mit der dieser einverstanden war. Ob noch weitere Informationen gegeben wurden, kann nicht festgestellt werden. T***** G***** antwortete der Zweitbeklagten am selben Tag mit E Mail, dass der Kunde einverstanden sei und um Polizzierung und sofortige Deckung ersuche. Z***** B***** erhielt die Polizze erst nach dem Transport. Als Vertragsgrundlage sind unter anderem die AÖTB 2001 angeführt. Es wird volle Deckung (gegen alle Risken) gemäß § 4 Abs 1 AÖTB zugesagt.
Die AÖTB 2001 lauten auszugsweise:
㤠4 Umfang der Versicherung
...
(1) Volle Deckung (gegen alle Risken): Unbeschadet der Ausschlüsse gemäß Art 6 leistet der Versicherer Ersatz für den Verlust und Beschädigung als unmittelbare Folge der versicherten Gefahr.
...
§ 6: Gemeinsame Ausschlüsse für beide Deckungsformen
...
(2) Ausgeschlossen sind Schäden:
...
f) verursacht durch Fehlen oder Mängel transportgerechter Verpackung auch bei Stauung im Container sowie bei Selbstverladung durch den Versicherungsnehmer durch mangelhafte oder unsachgemäße Verladeweise. ...“
Z***** B***** unterfertigte am 3. 1. 2011 eine Vollmacht an T***** G***** „von der Versicherungsagentur E***** KG ... im Rahmen der Gewerbeberechtigung für Versicherungsagenten“ zu seiner Vertretung in allen Versicherungsangelegenheiten.
Der Drittbeklagte erhielt von N***** Z***** für die Erstbeklagte den Auftrag, am 3. 1. 2011 den Transport durchzuführen. N***** Z***** teilte dem Drittbeklagten mit, dass Maschinen zu transportieren seien, die er mit dem Kran aufzuladen habe, und dass er einen Stapler mitnehmen solle.
Das LKW Gespann, das der Drittbeklagte verwendete, bestand aus einem vierachsigen Zugfahrzeug (mit dem der Ausleger der Druckmaschine transportiert wurde) und einem handelsüblichen Drei Achs Tiefladeanhänger. Zur Ladesicherung war der Anhänger mit vier Rungen Paaren, zwei Paar versenkten Boden Zurrösen schwer und am Außenrahmen mit zwei Paar Zurrösen schwer und fünf Paar Zurrbügel ausgestattet. In der Fahrzeugmitte befanden sich keine Zurrösen oder Zurrschienen. Der Drittbeklagte hatte rutschhemmende Matten, Spanngurte und Ketten mit. Er verspätete sich um vier Stunden, wovon Z***** B***** informiert war.
Eine unmittelbare Verladung der Druckerteile in der Halle oder unter dem Flugdach der Halle war wegen der zu beengten Platzverhältnissen und des relativ starken Gefälles unmittelbar vor dem Hallentor, aus dem die Maschinenteile gebracht wurden, nicht möglich. Die Bauteile wurden von Z***** B***** mit dem Stapler vom Standort in der Halle zum Hallentor und dann über den abschüssigen Hof über die öffentliche Straße zum Transportfahrzeug gebracht.
Z***** B***** brachte für den ersten Transport mehrere kleine Maschinenteile aus der Halle, die er auch auf das LKW Gespann verlud. Der Drittbeklagte sicherte sie mit Gurten, was Z***** B***** nicht kontrollierte. Dieser Transport verlief problemlos.
Nach der Rückkehr des Drittbeklagten holte Z***** B***** die verbliebenen Maschinenteile, auch den dann beschädigten Druckerturm, mit dem Stapler aus der Halle. Z***** B***** hob die Teile mit einer Ausnahme direkt mit dem Stapler auf den Anhänger. „Es kann nicht festgestellt werden, wer entschied, dass die restlichen Maschinenteile mittels Stapler und nicht mittels Kran verladen wurden“ (bekämpfte Feststellung [unbehandelte Beweisrüge]). Lediglich der größte Maschinenteil wurde vom Drittbeklagten mit dem Kran verladen.
Der Drittbeklagte stand beim Verladen entweder auf der Ladefläche oder neben dem LKW. Er wies Z***** B***** ein. Z***** B***** lehnte dessen Hinweise aber teilweise ab. So ordnete er an, dass die Maschinenteile wegen Beschädigungsgefahr nicht zusammenstehen dürften. Auf der Ladefläche wurden rutschhemmende Matten aufgelegt. Z***** B***** gab vor, an welchen Punkten der Maschinenteile die Sicherung vorgenommen werden dürfe und an welchen nicht. Er bestimmte auch, wie die Verzurrung durchzuführen sei. Die Druckertürme befanden sich bereits auf Hölzern und wurden mit diesen auf den Anhänger verladen, und zwar über Anweisung von Z***** B***** längs mit einem Zwischenraum. Die Gurte brachte der Drittbeklagte an. Zwischen den Hölzern und den Maschinen wurden keine rutschhemmenden Matten verwendet.
Der Drittbeklagte hatte mangels Anweisung von N***** Z***** keine Planen mit. Als es zu schneien begann, besorgte er Planen, die von Z***** B***** bezahlt wurden. Z***** B***** half mit, die Planen über die Maschinen zu legen, die dann vom Drittbeklagten mit Gurten fixiert wurden. Bevor der Drittbeklagte losfuhr, ging Z***** B***** rund um den Wagen und kontrollierte die Fixierung der Planen.
Bereits nach ca 200 m Fahrt rutschte beim Linksabbiegen einer der Druckertürme, ohne dass ein Gurt riss, von der Ladefläche des LKW und stürzte auf die Fahrbahn, wodurch der Druckerturm beschädigt wurde.
Der eingesetzte LKW samt Anhänger ist grundsätzlich für den Transport geeignet. Die zulässigen Nutzlasten, technischen Gesamtgewichte, Achslasten und Abmessungen wurden durch die Ladung nicht überschritten. Zurrpunkte waren im üblichen Ausmaß vorhanden. Bei der Verladung wurden die erforderlichen Lastverteilungen eingehalten.
Bei einer derart schweren Ladung ist es unerlässlich, rutschhemmende Matten zwischen Anhängerboden und Auflagehölzern, aber auch (was unterlassen wurde) zwischen Auflagehölzern und Transportgut zu verwenden. Da keine rutschhemmenden Matten zwischen Auflagehölzern und Transportgut zum Einsatz kamen, war die Niederzurrung nicht ausreichend. Bedingt durch den nicht ausgefüllten Abstand zwischen den beiden Türmen haben die Zurrgurte infolge horizontal einwirkender Kraftkomponenten in Abhängigkeit der Zurrwinkel das Bestreben, die beiden Ladeeinheiten zusammenzuziehen, weshalb eine Verringerung der ursprünglichen Gurtsicherungskräfte eintrat. Die nur ca 20 bis 30 cm langen Unterlagsholzstücke mit einem Querschnitt von ca 10 x 10 cm sind nicht fachgerecht, weil sie in Anbetracht der Gewichte und der Abmessungen der Druckertürme zu gering dimensioniert waren.
Bei fach und normgerechter Verladung hätte mit demselben Arbeitsaufwand Folgendes geschehen müssen:
Die Unterlagshölzer hätten über Maschinenbreite reichen, breiter als hoch und aus Hartholz gefertigt sein müssen. Weiters hätten die Druckertürme dicht aneinanderstehen müssen, wobei gegebenenfalls Staumaterialien zu verwenden gewesen wären, die ein Zerkratzen von Oberflächen hätten verhindern können. Das Einlegen von rutschhemmenden Matten auf beiden Berührungsseiten der Auflagehölzer mit mindestens drei Niederzurrungen hätten das Transportgut gesichert.
Am 5. 4. 2011 trat Z***** B***** alle Ansprüche aus der Beschädigung der Druckmaschine bei dem Transport vom 3. 1. 2011 an die Klägerin zahlungshalber ab.
Die Klägerin begehrt die Bezahlung der Reparaturkosten und Mehraufwendungen durch den Ausfall der Druckmaschine. Die Erstbeklagte hafte als Frachtführer, der Drittbeklagte als Fahrer, weil die Verladung und die Ladesicherung von ihnen übernommen worden sei. Es sei nicht der vereinbarte Jumbo Anhänger mit Bordwänden und Planen zum Einsatz gekommen. Das verwendete Fahrzeug sei für den Transport ungeeignet gewesen. Das Verschulden am Schaden treffe den Drittbeklagten, weil dieser eine völlig unsachgemäße Ladungssicherung vorgenommen habe. Die Erstbeklagte habe für das Verhalten ihres Mitarbeiters einzustehen. Der Drittbeklagte hafte deliktisch wegen der Verletzung von zum Schutz der öffentlichen Verkehrssicherheit ergangenen Bestimmungen des KFG und der StVO. Es treffe die Erstbeklagte und den Drittbeklagten grobes Verschulden, weshalb der Haftungsausschluss nach Art 17 CMR nicht greife. Die Verladung mit Stapler sei auf Ersuchen des Drittbeklagten erfolgt. Z***** B***** habe mit der Zweitbeklagten eine Transportversicherung abgeschlossen, die den Schaden decke. Die E***** KG sei von der Zweitbeklagten ständig damit betraut gewesen, Versicherungsverträge zu vermitteln. Sie habe als Agent gehandelt, für den die Zweitbeklagte hafte.
Die Erstbeklagte und der Drittbeklagte beantragen die Abweisung des Klagebegehrens. Es liege der Haftungsausschluss nach Art 17 Abs 4 lit c CMR vor, weil die Beladung unter der Oberaufsicht von Z***** B***** und auf seine Weisungen hin durchgeführt worden sei. Weder die Erstbeklagte noch der Drittbeklagte seien mit der Beladung beauftragt worden. Es sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der Kran und der Fahrer nur beigestellt würden. Der Kran sei nicht zum Einsatz gekommen. Z***** B***** habe entschieden, dass die Maschinen mit dem ebenfalls von der Erstbeklagten beigestellten Stapler verladen würden. Soweit der Drittbeklagte an der Beladung mitgewirkt habe, sei dies aus reiner Gefälligkeit geschehen. Schutzzweck der §§ 101 f KFG sei es nicht, einen Schaden an der Ladung zu verhindern. Es fehle der Rechtswidrigkeitszusammenhang. Die Schadenshöhe werde bestritten. Gemäß Art 23 iVm Art 25 CMR könne nur die Wertminderung, begrenzt durch die Sonderziehungsrechte pro Kilogramm und Zinsen in der Höhe von 5 % pro Jahr beansprucht werden. Die begehrte Solidarhaftung bestehe nicht.
Die Zweitbeklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens, weil dem Transportversicherungsvertrag die AÖTB 2001 zugrunde lägen. Z***** B***** habe die Verladung des Transportguts selbst und völlig unsachgemäß vorgenommen. Es komme der Deckungsausschluss nach § 6 Abs 2 lit f AÖTB 2001 zum Tragen. Z***** B***** habe sich bei Abschluss des Versicherungsvertrags von seinem Versicherungsmakler vertreten lassen. Die E***** KG sei kein von der Zweitbeklagten ständig betrauter Versicherungsagent. Z***** B***** müsse sich daher die Fachkenntnis des Maklers zurechnen lassen. Allfällige Verletzungen von Aufklärungspflichten träfen nicht die Zweitbeklagte, sondern den Makler. Die Zweitbeklagte sei leistungsfrei.
Das Erstgericht erkannte in seinem Zwischenurteil die Klagsforderung gegenüber der Zweitbeklagten als dem Grunde nach zu Recht bestehend. Die E***** KG sei Versicherungsagent, sodass das Verhalten des T***** G***** der Zweitbeklagten zuzurechnen sei. Der Versicherungsvertrag sei ohne Geltung der AÖTB zustande gekommen, weil T***** G***** den Z***** B***** auf deren Geltung nicht hingewiesen habe.
Mit dem Teilurteil wies das Erstgericht das Klagebegehren im Hinblick auf Art 17 Abs 4 lit c CMR gegen die Erstbeklagte und den Drittbeklagten ab, weil Z***** B***** die Oberaufsicht über den Verladevorgang geführt habe. Ein grobes Verschulden der Erstbeklagten oder des Drittbeklagten lasse sich den Feststellungen nicht entnehmen. Der Drittbeklagte könne sich nach Art 28 Abs 2 CMR auf die Haftungsbeschränkungen der CMR berufen.
Das Berufungsgericht bestätigte das Zwischenurteil, gab aber der Berufung der Klägerin Folge und änderte das Teilurteil in ein Zwischenurteil ab, sodass es insgesamt das Klagebegehren allen drei Beklagten gegenüber als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannte. Es erledigte weder die Beweisrügen noch die Rüge des Verfahrensmangels (unterlassene Einvernahme des Geschäftsführers der Klägerin). Es vertrat die Rechtsansicht, dass der Haftungsausschluss nach Art 17 Abs 4 lit c CMR nicht vorliege. Es lasse sich dem festgestellten Sachverhalt „wohl zwanglos“ entnehmen, dass der Drittbeklagte und Z***** B***** die Maschinen gemeinsam verladen und verzurrt hätten. Dies entspreche auch einer „lebensnahen Betrachtung, wonach bei solchen Verrichtungen gemeinsam vorgegangen wird und nicht einer dem anderen bei der Arbeit zuschaut“. Die vertragliche Verpflichtung spiele eine Rolle, wenn eine Partei der anderen helfe. Die Beladung des Fahrzeugs mit den zu transportierenden Maschinen habe der Erstbeklagten und in Erfüllung dieser Pflicht dem Drittbeklagten oblegen. Dass die Erstbeklagte nach den Feststellungen den Kran und den Fahrer gestellt habe, schließe nicht aus, dass dem Fahrer auch die Beladung des Fahrzeugs oblegen sei. Die Verantwortung des Absenders für das Anschlagen der Last gebe keine Auskunft darüber, in welcher Weise die Last auf dem Fahrzeug verstaut werden müsse. Das Mitwirken des Z***** B*****s beim Verladen sei nicht als dessen „Oberaufsicht“ auch über das Verstauen und über das Befestigen der Last zu interpretieren. Die Erstbeklagte hafte als Frachtführer. Hinsichtlich des Drittbeklagten sei evident, dass § 101 Abs 1 lit e KFG verletzt worden sei. Kraftfahrrechtliche Bestimmungen über das Beladen eines Kraftfahrzeugs dienten zwar in erster Linie der Verhütung von Unfällen, doch liege auch die Geringhaltung von Schäden im Zweckbereich der Norm. Der vorliegende Schaden sei vom Schutzzweck der Norm umfasst. Der Drittbeklagte hafte als Lenker für den erlittenen Schaden deliktisch. Da der Beladevorgang der Erstbeklagten und nicht Z***** B***** zuzurechnen sei, liege keine „Selbstverladung durch den Versicherungsnehmer“ vor, sodass es für die zu bejahende Haftung der Zweitbeklagten im Ergebnis unerheblich sei, ob die AÖTB vereinbart worden seien.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, ob § 101 Abs 1 lit e KFG auch den Schutz des Ladeguts bezwecke.
Dagegen richten sich die Revisionen der beklagten Parteien mit einem Abänderungsantrag, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt in ihren Revisionsbeantwortungen, die Revisionen der Beklagten zurückzuweisen, hilfsweise ihnen nicht Folge zu geben.
Die Revisionen der Beklagten sind zulässig, sie sind auch teils im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.
Zu den Revisionen der Erstbeklagten und des Drittbeklagten:
Der Frachtführer haftet unter anderem für die Beschädigung des Guts, sofern diese zwischen dem Zeitpunkt der Übernahme des Guts und dem seiner Ablieferung eintritt (Art 17 Abs 1 CMR). Der Frachtführer ist unter anderem von seiner Haftung befreit, wenn die Beschädigung aus den mit der Verladung oder Verstauung des Guts durch den Absender oder Dritte, die für den Absender handeln, verbundenen besonderen Gefahren entstanden ist (Art 17 Abs 4 lit c CMR). Der Beweis, dass die Beschädigung durch das Verladen oder Verstauen des Guts durch den Absender verursacht worden ist, obliegt dem Frachtführer (Art 18 Abs 1 CMR). Wenn er beweist, dass nach den Umständen des Falls die Beschädigung aus dieser besonderen Gefahr entstehen konnte, wird vermutet, dass der Schaden hieraus entstanden ist. Der Verfügungsberechtigte kann jedoch beweisen, dass der Schaden nicht oder nicht ausschließlich aus dieser Gefahr entstanden ist (Art 18 Abs 2 CMR).
Unter Verladen versteht man das Verbringen des Guts auf oder in das Fahrzeug. Die Verstauung umfasst alle Handgriffe, die auf die stabile und transportsichere Platzierung des Guts auf dem Fahrzeug gerichtet sind, wie verkeilen, festzurren, feststopfen etc ( Jesser Huß in Münchener Kommentar zum HGB, Art 17 CMR Rn 68; Thume , CMR 3 , Art 17 Rn 32). Die Befestigung des Ladeguts ist der Verstauung zuzurechnen (RIS Justiz RS0103800).
Die CMR regelt nicht, ob der Frachtführer auch zur Verladung und Verstauung des Guts verpflichtet ist (RIS Justiz RS0119428, RS0073725). Wenn die Verladung vereinbarungsgemäß (wobei hier Vertragsfreiheit herrscht [RIS Justiz RS0073788]) dem Frachtführer obliegt, fällt auch sie bereits in den Haftungszeitraum (RIS Justiz RS0073826). Nach der CMR ist im Zweifel die Verladung Sache des Absenders (7 Ob 184/09y; RIS Justiz RS0073756). Wenn die Verladung nicht dem Frachtführer oblag, muss die tatsächliche Mithilfe des Fahrers bei der Verladung keine Rolle spielen, weil diese Mithilfe nicht Gegenstand der vertraglichen Pflichten aus dem Frachtvertrag war und eine Handlung außerhalb des Haftungszeitraums darstellt (RIS Justiz RS0073835).
Im Zweifel ist die Verladung Sache des Absenders, also hier von Z***** B*****. Im vorliegenden Fall besteht aber ohnehin kein Zweifel daran. Es steht fest, dass die Erstbeklagte lediglich Kran und Fahrer beistellen wollte und dass das Anschlagen der Last in der Eigenverantwortung und auf eigenes Risiko durch den Auftraggeber vorgenommen werden sollte. Wird der Fahrer nur „beigestellt“, dann bedeutet dies, dass der Frachtführer lediglich eine Hilfskraft (mit Kran) zur Verfügung stellt, die dem Absender, also Z***** B*****, helfen und nach seinen Anordnungen tätig werden soll. Die Erstbeklagte übernahm nach dem Wortlaut der Erklärung („beistellen“) keine eigene Verpflichtung, sondern betonte noch zusätzlich ausdrücklich, dass das Anschlagen der Last dem Absender obliegen sollte. Die Verladung lag damit außerhalb des Obhutszeitraums, also außerhalb des Verantwortungsbereichs des Frachtführers.
Die Beschädigung trat nicht bei der Beladung und Verstauung selbst ein, sondern während des Transports, also während des Obhutszeitraums des Frachtführers. In diesem Fall kann sich der Frachtführer auf die Haftungsbefreiung nach Art 17 Abs 4 lit c CMR berufen. Die Haftungsbefreiung nach Art 17 Abs 4 lit c CMR richtet sich ausschließlich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Maßgebend ist allein, wer die Verladung und/oder Verstauung tatsächlich durchgeführt hat. Haben Leute des einen und Personal des anderen Teils zusammengewirkt, ist die Operation als von jenem Teil vorgenommen anzusehen, der persönlich oder durch seine Leute die Oberaufsicht innehatte (RIS Justiz RS0073871).
Um abschließend beurteilen zu können, ob Z***** B***** oder der Drittbeklagte die Oberaufsicht bei der Verladung und Verstauung hatten, bedarf es einer abgesicherten Sachverhaltsgrundlage. Dazu muss das Berufungsgericht die bisher nicht behandelte Rüge des Verfahrensmangels erster Instanz durch die Klägerin, nämlich dass ihr Geschäftsführer zum Beladevorgang nicht wie beantragt vernommen worden sei, erledigen.
Hingegen kommt der Frage, auf die sich die unerledigte Beweisrüge bezieht, nämlich ob die Erstbeklagte ein Transportmittel zur Verfügung stellte, das der ursprünglichen Vereinbarung entsprach oder nicht, keine Bedeutung zu. Das Transportmittel war nach den Feststellungen für den Zweck geeignet und für den Schaden nicht kausal. Ebenso unerheblich ist, wer die Anordnung traf, dass die Maschinenteile nicht mit dem Kran, sondern mit dem Stapler auf das Transportmittel gehoben werden sollten. Diese Änderung des ursprünglichen Vorhabens ist ebenfalls nicht kausal für den Schaden und war nach den Feststellungen durch die örtlichen Verhältnisse bedingt. Selbst ein entsprechender Hinweis durch den Drittbeklagten könnte nicht zu der rechtlichen Beurteilung führen, dass er die Oberaufsicht über den Verlade und Verstaungsvorgang innehatte.
Sollte sich an der Feststellungslage nichts ändern, wäre davon auszugehen, dass Z***** B***** auch faktisch die Oberaufsicht über den Beladevorgang führte. Er hob nicht nur die Teile der Druckmaschine auf den LKW und den Anhänger. Er prüfte auch selbständig die Hinweise des Drittbeklagten hinsichtlich der Beladung und Verstauung auf ihre Tauglichkeit und lehnte sie zum Teil sogar ab. Er bestand etwa darauf, dass zwischen den Druckertürmen ein Zwischenraum frei bleiben musste. Er gab vor, an welchen Punkten der Maschinenteile Gurte angelegt werden durften und an welchen nicht. Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen ihm und dem Fahrer wurde seinen Anordnungen gefolgt. Er selbst lagerte die Druckertürme auf Transporthölzern. Bevor der Drittbeklagte abfuhr, ging Z***** B***** noch um den Wagen herum und kontrollierte die Ladung. Seine Anordnung zur Verstauung der Druckertürme und die Verwendung von ungeeigneten Hölzern waren auch für den Eintritt des Schadens kausal. Aus den zur Zeit vorliegenden Feststellungen würde sich ergeben, dass der Drittbeklagte nur Hilfsdienste leistete und Z***** B***** die Oberaufsicht für die Beladung und Verstauung hatte. Bleibt es bei der bisherigen Sachverhaltsgrundlage, können sich die Erstbeklagte und der Drittbeklagte (Art 28 Abs 2 CMR) auf den Haftungsausschluss nach Art 17 Abs 4 lit c CMR berufen.
Sollte sich eine Änderung der Sachverhaltsgrundlage ergeben, so muss im Sinn der dargelegten Grundsätze beurteilt werden, ob die tatsächliche Oberaufsicht von Z***** B***** oder dem der Erstbeklagten zuzurechnenden Drittbeklagten geführt wurde, ob sich daher die Erstbeklagte und der Drittbeklagte weiterhin auf den Haftungsausschluss nach Art 17 Abs 4 lit c CMR berufen können oder nicht. Sollte die Haftung der Erstbeklagten zu bejahen sein, so ist der Schaden unter Berücksichtigung der CMR zu berechnen.
Ein Anspruch auf deliktischen Schadenersatz gegen den Drittbeklagten besteht aber auch in diesem Fall nicht. Dazu müssten die Bestimmungen des KFG über die Sicherung der Beladung als Schutzgesetz auch gegenüber dem Absender zu qualifizieren sein. Vom Schutzzweck der betreffenden Normen sind aber Dritte umfasst. Im Verhältnis zwischen Frachtführer und Versender sind die straßenpolizeilichen Vorschriften der StVO und des KFG, wonach die Befestigung des Ladeguts, die zur Verstauung zu rechnen ist, in jedem Fall dem Frachtführer überantwortet werden müsste, mangels Rechtswidrigkeitszusammenhangs nicht heranzuziehen (1 Ob 603/95, 3 Ob 2035/96b, 3 Ob 265/02w, 7 Ob 5/13f, 7 Ob 222/13t je mwN). Im Frachtvertragsverhältnis richtet sich die Haftung für Verladung und Verstauung nach dem Vertragsverhältnis und der CMR. Dies gilt auch für den Lenker des Fahrzeugs, dessen sich der Frachtführer dem Absender gegenüber zur Erfüllung bedient. Der Drittbeklagte haftet daher jedenfalls nicht, sodass mit Teilurteil bereits jetzt im abweisenden Sinn entschieden werden kann.
Zur Revision der Zweitbeklagten:
Nach § 6 Abs 2 lit f AÖTB sind bei Selbstverladung durch den Versicherungsnehmer Schäden, die durch eine mangelhafte oder unsachgemäße Verladeweise entstehen, nicht gedeckt. Nach dem Wortlaut der AVB ist der faktische Vorgang gemeint. Es kommt darauf an, ob der Versicherungsnehmer selbst verladen (die Oberaufsicht geführt) hat, und ob die Verladeweise schadenskausal war. Zur Frage der Deckungspflicht der Zweitbeklagten kommt es (was zwischen den Parteien nicht strittig ist, weil die Kausalität der Verlade und Verstauungsfehler feststeht) darauf an, ob Z***** B***** die Oberaufsicht über den Verlade- und Verstauungvorgang hatte oder nicht. Sollte es bei der Beurteilung bleiben, dass Z***** B***** die Oberaufsicht hatte, bedarf es einer Ergänzung der Sachverhaltsgrundlage.
Versicherungsagent ist, wer von einem Versicherer ständig damit betraut ist, für diesen Versicherungsverträge zu vermitteln oder zu schließen. Die Bestimmungen des VersVG gelten überdies für den, der auch nur im Einzelfall vom Versicherer betraut ist, sowie für den, der mit nach den Umständen anzunehmender Billigung des Versicherers als Versicherungsagent auftritt (§ 43 Abs 1 VersVG). Der Versicherungsagent hat damit ein Naheverhältnis zum Versicherer und ist dessen Sphäre zuzurechnen. Der Versicherungsmakler (vgl §§ 26 ff MaklerG) ist regelmäßig ein Doppelmakler, wird aber trotzdem als Hilfsperson des Versicherungsnehmers dessen Sphäre zugerechnet und hat primär als „Bundesgenosse“ des Versicherten dessen Interessen zu wahren. Der Versicherer haftet für den Makler aber dann, wenn er zum Versicherer in einem solchen wirtschaftlichen Naheverhältnis steht, das es zweifelhaft erscheinen lässt, ob der Makler in der Lage ist, überwiegend die Interessen des Versicherungsnehmers zu wahren (§ 43a VersVG). Ist ein Versicherungsmakler nicht nur Vertreter des Antragstellers, sondern Versicherungsagent im Sinn des § 43 VersVG, so haftet der Versicherer für die Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten und Sorgfaltspflichten gegenüber dem in Aussicht genommenen Versicherungsnehmer durch den Versicherungsagenten (RIS Justiz RS0080382). Eine Aufklärungspflicht besteht für den Versicherungsagenten dann, wenn für ihn aus den Äußerungen des Versicherungsinteressenten klar erkennbar ist, dass dieser über einen für ihn ganz wesentlichen Vertragspunkt eine irrige Vorstellung hat (RIS Justiz RS0080141).
T***** G*****, der unstrittig für die E***** KG handelte, wies Z***** B***** nicht darauf hin, dass dem geäußerten Wunsch nach Versicherungsschutz auch für die durchzuführende Beladung die Geltung der AÖTB entgegenstehen, deren Geltung die Zweitbeklagte in ihrem Anbot forderte. Um beurteilen zu können, ob sein Verhalten der Zweitbeklagten als Versicherer oder dem Versicherungsnehmer Z***** B***** zuzurechnen ist, bedarf es im Sinn des Vorbringens der Klägerin der Feststellung, ob die E***** KG von der Zweitbeklagten ständig mit der Vermittlungstätigkeit im dargelegten Sinn, allenfalls auch nur als Gelegenheitsagent betraut war. Wie sich die E***** KG im Geschäftsverkehr bezeichnet und welches Gewerbe sie betreibt, ist im Gegensatz zur Rechtsmeinung des Erstgerichts für die Entscheidung des Rechtsfalls nicht von Bedeutung. Es kommt vielmehr darauf an, welche Vertragsverhältnisse zwischen den handelnden Personen bestehen. Ob eine Person Versicherungsagent oder Versicherungsmakler ist, ist eine Rechtsfrage die aufgrund von entsprechenden Tatsachenfeststellungen, die hier aber noch fehlen, zu beantworten ist.
Ist die E***** KG als Makler zu betrachten, ist sie Z***** B***** zuzurechnen, sodass der Versicherungsvertrag unter Zugrundelegung des Anbots und damit der AÖTB zustande gekommen ist. Die Zweitbeklagte wäre im Hinblick auf § 6 Abs 2 lit f AÖTB nicht zur Zahlung verpflichtet. Ist die E***** KG hingegen als Versicherungsagent der Zweitbeklagten zuzurechnen, so kam der Vertrag ohne die Geltung der AÖTB zustande, weil diese mit Z***** B***** nicht vereinbart wurden. Die Zweitbeklagte wäre deckungspflichtig. Die Frage, wer für die Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten (weil dem nach den Feststellungen ausdrücklich vor Vertragsabschluss geäußerten Wunsch Z***** B*****s, dass auch die von ihm durchzuführende Beladung vom Versicherungsschutz umfasst sein solle, nicht widersprochen und er auch nicht auf § 6 Abs 2 lit f AÖTB hingewiesen wurde) einzustehen hat, ist nicht Einscheidungsgegenstand.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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