14Os25/14d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. April 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Fellner als Schriftführer in der Strafsache gegen Jozef O***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Jozef O***** gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 25. November 2013, GZ 8 Hv 99/13b 66, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten Jozef O***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung Jozef O***** unter anderem (ersichtlich gemeint [vgl US 11; RIS Justiz RS0116676; zu Klarstellungen durch den Obersten Gerichtshof Ratz , WK StPO § 281 Rz 622 ff]) jeweils eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I/B) und nach § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (II) schuldig erkannt.

Danach hat er in N*****, P***** und K***** vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge,

…

(I/B) nämlich 2,5 Kilogramm Kokain (966 Gramm Reinsubstanz), am 8. Mai 2013 überlassen, indem er seinen Mittäter (§ 12 erster Fall StGB) Jan T***** telefonisch zum Übergabeort dirigierte, wo dieser das Kokain einem verdeckten Ermittler übergab;

(II) nämlich weitere 2,5 Kilogramm Kokain (966 Gramm Reinsubstanz), am 6. Mai 2013 einem verdeckten Ermittler zum Preis von 50.000 Euro pro Kilogramm angeboten, indem er Kaufpreis und Menge vereinbarte sowie Lieferung und Übergabe des Suchtgifts für den 11. Mai 2013 in Aussicht stellte.

Die auf § 281 Abs 1 Z 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Jozef O***** ist nicht im Recht.

Ausgehend von der an sich zutreffenden Rechtsansicht, derzufolge das Anbieten von Suchtgift durch nachfolgendes (zumindest versuchtes) Überlassen derselben Suchtgiftmenge verdrängt werde (RIS Justiz RS0127080), strebt die Subsumtionsrüge (Z 10) eine rechtliche Unterstellung (auch) der zu II angelasteten Tat unter § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB an. Sie verfehlt dabei jedoch die gebotene (RIS-Justiz RS0099724) Bezugnahme auf den Urteilssachverhalt, dem insoweit ein der Gewahrsamseinräumung an einen Dritten unmittelbar vorangehendes Verhalten, also Ausführungsnähe im Hinblick auf das Überlassen von Suchtgift (vgl RIS-Justiz RS0119084 [T3]; Schwaighofer in WK² SMG § 27 Rz 106 und § 28a Rz 23), nicht zu entnehmen ist (vgl US 5). Soweit der Beschwerdeführer das Fehlen von Konstatierungen dazu kritisiert, „ob“ er „am 6. Mai 2013 bereits im Besitz der von ihm angebotenen Gesamtmenge war“, unterlässt er es, (durch Hinweis auf einen solchen Sachverhalt indizierende Verfahrensergebnisse) prozessordnungsgemäß einen Feststellungsmangel geltend zu machen (RIS Justiz RS0118580).

Die Sanktionsrüge (Z 11) baut ausschließlich auf den (prozessordnungswidrigen) Prämissen der Subsumtionsrüge auf und ist demnach einer inhaltlichen Antwort nicht zugänglich.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.