Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Manfred Engelmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Wolfgang Cadilek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Mag. M*****, vertreten durch Dr. Thomas Majoros, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Wiener Gebietskrankenkasse, 1100 Wien, Wienerbergstraße 15 19, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 25. September 2013, GZ 8 Rs 95/13v 11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 7. Mai 2013, GZ 32 Cgs 148/12g 7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Beide Parteien haben ihre Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
Die in einem Dienstverhältnis beschäftigte Klägerin war vom 30. 8. 2011 bis 15. 12. 2011 wegen einer Sprunggelenksverletzung arbeitsunfähig und bezog im Zeitraum vom 12. 10. 2011 bis 10. 11. 2011 Krankengeld im Ausmaß von 50 % und vom 11. 11. 2011 bis 15. 12. 2011 im Ausmaß von 100 %. Im Hinblick auf den mit 31. 7. 2012 errechneten voraussichtlichen Entbindungstermin bezog sie ab 5. 6. 2012 Wochengeld im gesetzlichen Ausmaß. Am 26. 7. 2012 wurde ihre Tochter N
geboren. Die Klägerin beantragte anlässlich der Geburt ihrer Tochter die Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens für den Zeitraum vom 26. 10. 2012 bis 25. 7. 2013.
Die beklagte Wiener Gebietskrankenkasse lehnte diesen Antrag der Klägerin mit Bescheid vom 19. 9. 2012 mit der Begründung ab, die Klägerin habe in der Zeit vom 11. 11. 2011 bis 15. 12. 2011 Krankengeld bezogen und erfülle daher nicht die Voraussetzungen für die Gewährung des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes nach § 24 KBGG.
Das Erstgericht wies die auf Zahlung des Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens für den Zeitraum vom 27. 10. 2012 bis 25. 7. 2013 in Höhe von 66 EUR täglich gerichtete Klagebegehren ab. Es beurteilte den bereits eingangs wiedergegebenen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht im Ergebnis dahin, dass der Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld nach § 24 KBGG unter anderem voraussetze, dass der ansprucherhebende Elternteil in den letzten 6 Kalendermonaten unmittelbar vor der Geburt des Kindes durchgehend erwerbstätig gewesen sei, wobei sich Unterbrechungen von insgesamt nicht mehr als 14 Kalendertagen nicht anspruchsschädigend auswirken. Bei den Zeiten des Krankengeldbezugs handle es sich um keine Zeiten der Ausübung einer Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 2 KBGG. Da die Klägerin in den letzten 6 Monaten vor der Geburt des Kindes mehr als 14 Tage Krankengeld bezogen habe, habe sie keinen Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin keine Folge. Es vertrat in seiner ausführlichen rechtlichen Beurteilung im Wesentlichen die Ansicht, Voraussetzung für den Anspruch der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens (= einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld) wäre unter anderem, dass die Klägerin iSd § 24 Abs 2 zweiter Satz KBGG unmittelbar vor dem Beschäftigungsverbot nach dem MSchG „mindestens 6 Monate andauernd“ sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen wäre. Bei dieser Prüfung der sechsmonatigen andauernden Erwerbstätigkeit vor dem Beschäftigungsverbot schadeten bis zu insgesamt 14 Tage dauernde Unterbrechungen der Erwerbstätigkeit nicht. Der maßgebende Beobachtungszeitraum des § 24 Abs 2 KBGG habe bei der Klägerin infolge des mit 5. 6. 2012 eingetretenen Beschäftigungsverbots am 5. 12. 2011 begonnen. Die Klägerin habe zu diesem Zeitpunkt bis 15. 12. 2011 Krankengeld bezogen. Zeiten des Krankengeldbezugs ohne Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber stellten keine Zeiten der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 2 KBGG dar. Aus diesem Grund erfülle die Klägerin nicht das für den Bezug des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes notwendige sechsmonatige Erwerbstätigkeitserfordernis.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage, ob der vorliegende Fall (noch) als (unschädliche) Unterbrechung der Erwerbstätigkeit iSd § 24 KBGG zu werten oder nicht anders zu behandeln sei, als wenn der betreffende Elternteil zuvor überhaupt noch nicht (in Österreich sozialversicherungspflichtig) erwerbstätig gewesen sei, noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn einer Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern.
Die beklagte Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.
Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, aber nicht berechtigt.
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, sie sei bereits seit 3. 4. 2006 beschäftigt und habe nach ihrem im Zeitraum vom 30. 8. 2011 bis 15. 12. 2011 bestehenden Krankenstand ihre Beschäftigung bis zu Beginn des Beschäftigungsverbots am 5. 6. 2012 wieder aufgenommen. Ihre arbeitsrechtliche Karenz habe ein Jahr gedauert und es sei damals die Beschäftigung weitergeführt worden. Das sechsmonatige Erwerbstätigkeitserfordernis als Anspruchsvoraussetzung für den Bezug des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes sei von ihr nur deshalb nicht erfüllt worden, weil ein längerer Krankenstand vorgelegen sei, dessen Ende (mit Krankengeldbezug) sich mit dem Beginn des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums vor dem Beschäftigungsverbot überschnitten und so den Beobachtungszeitraum um 10 Tage verkürzt habe. Würde es für den Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld gemäß § 24 KBGG tatsächlich für erforderlich angesehen, dass Antragsteller aus einer tatsächlich ausgeübten Erwerbstätigkeit in den Beobachtungszeitraum übertreten, so müsste mit derselben Begründung, nämlich eine möglichst kurze Unterbrechung der Erwerbstätigkeit zu unterstützen, das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld jenen Eltern verweigert werden, deren arbeitsrechtliche Karenzen länger andauern als der höchstzulässige Bezugszeitraum gemäß § 24b KBGG, da solche Erwerbsunterbrechungen den Gesetzeszweck (ebenfalls) vereiteln würden. Andernfalls träten Wertungswidersprüche auf, welche weder vom Wortlaut des Gesetzes noch von seinem Zweck gedeckt wären.
Diesen Ausführungen ist Folgendes entgegenzuhalten:
1. Nach § 24 Abs 1 KBGG in der hier maßgebenden Fassung BGBl I 2011/139 hat ein Elternteil Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld nach diesem Abschnitt („Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens“) für sein Kind, sofern
„1. die Anspruchsvoraussetzungen nach § 2 Abs 1 Z 1, 2, 4 und 5 erfüllt sind,
2. dieser Elternteil in den letzten 6 Kalendermonaten unmittelbar vor der Geburt des Kindes, für das Kinderbetreuungsgeld bezogen werden soll, durchgehend erwerbstätig gemäß Abs 2 war sowie in diesem Zeitraum keine Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erhalten hat, wobei sich Unterbrechungen von insgesamt nicht mehr als 14 Kalendertagen nicht anspruchsschädigend auswirken, und
3. ...“
1.1 Der Begriff der Erwerbstätigkeit ist legal definiert (§ 24 Abs 2 KBGG idF BGBl I 2011/139):
„Unter Erwerbstätigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes versteht man die tatsächliche Ausübung einer in Österreich sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit. Als der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt gelten Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung dieser zuvor mindestens 6 Monate andauernden Erwerbstätigkeit während eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz 1979 (MSchG) BGBl. Nr. 221, oder gleichartigen anderen österreichischen Rechtsvorschriften, sowie Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung dieser zuvor mindestens 6 Monate andauernden Erwerbstätigkeit zum Zwecke der Kindererziehung während der Inanspruchnahme einer Karenz nach dem MSchG oder Väter
2. Nach den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 16) zur KBGG Novelle BGBl I 2009/116, mit der das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld eingeführt wurde, soll dadurch jenen Eltern, die vor der Geburt über ein relativ hohes Erwerbseinkommen verfügt haben, die Möglichkeit gegeben werden, trotz kurzzeitigem Rückzug aus dem Erwerbsleben den bisherigen Lebensstandard aufrecht zu erhalten. Das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld steht daher nur vor der Geburt tatsächlich erwerbstätigen Eltern offen. Die Erwerbstätigkeit muss durchgehend in den letzten 6 Monaten vor Geburt tatsächlich ausgeübt werden, wobei sehr geringfügige Unterbrechungen (das sind solche bis zu 14 Tagen) zulässig sind. Keine Unterbrechung der tatsächlichen Ausübung der Erwerbstätigkeit stellen Zeiten des Erholungsurlaubs oder der Krankheit dar (unter der Voraussetzung, dass die Sozialversicherungspflicht aus der Erwerbstätigkeit aufrecht bleibt, wie es etwa bei arbeitsrechtlicher Entgeltfortzahlung der Fall ist).
Zeiten des Beschäftigungsverbots nach MSchG (Mutterschutz) werden Zeiten der tatsächlichen Ausübung einer Erwerbstätigkeit gleichgestellt. ... Weiters gelten Zeiträume, in denen die Erwerbstätigkeit unterbrochen wurde, um sich der Kindererziehung zu widmen, als der tatsächlichen Ausübung einer Erwerbstätigkeit gleichgestellt, sofern es sich um Zeiten der gesetzlichen Karenz nach dem MSchG oder VKG handelt (aufrechtes, ruhendes Dienstverhältnis). ... Die gesetzliche Karenz nach MSchG/VKG beginnt frühestens im Anschluss an das absolute Beschäftigungsverbot nach der Geburt und kann maximal bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes in Anspruch genommen werden (endet daher spätestens am Tag vor dem zweiten Geburtstag des Kindes), diese zeitliche Maximaldauer soll auch hier Anwendung finden. ... Mit dieser Gleichstellungsregelung soll insbesondere erreicht werden, dass jene Eltern, die bereits ein älteres Kind haben, und jene Eltern, die das Kinderbetreuungsgeld für ihr erstgeborenes Kind beziehen, denselben Zugang zu dieser Leistung haben.
2.1 Mit der KBGG Novelle BGBl I 2011/139 wurde klargestellt, dass (nur) Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung einer zuvor mindestens 6 Monate andauernden sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit unter anderem während eines Beschäftigungsverbots nach dem MSchG oder während der Inanspruchnahme einer Karenz nach dem MSchG oder VKG als der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleich-gestellte Zeiten gelten. Nach den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1522 BlgNR 24. GP 4) sollte durch diese Ergänzung, dass die Gleichstellungsbestimmung nur durch die mindestens sechsmonatige durchgehend andauernde tatsächliche Ausübung der sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes ausgelöst werden kann, eine Missbrauchsbekämpfung durch Verhinderung von (kurzfristiger) Scheinerwerbstätigkeit in Österreich erfolgen.
2.2 Mit der KBGG Novelle BGBl I 2013/117 erfolgte in § 24 Abs 1 Z 2 KBGG die Beseitigung eines Redaktionsversehens durch die Klarstellung, dass beim Erwerbstätigkeitserfordernis in § 24 Abs 1 Z 2 KBGG auf „Monate“ und nicht auf „Kalendermonate“ abzustellen ist (vgl ErläutRV 2336 BlgNR 24. GP 2).
3. Im vorliegenden Fall ist strittig, ob die Klägerin das für den Bezug von einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld notwendige Erwerbstätigkeits-erfordernis iSd § 24 Abs 1 Z 2 KBGG in der zitierten Fassung BGBl I 2011/139 erfüllt, ob sie also in den letzten 6 Kalendermonaten unmittelbar vor der am 26. 7. 2012 erfolgten Geburt ihrer Tochter, für die Kinderbetreuungsgeld bezogen werden soll, durchgehend erwerbstätig gemäß § 24 Abs 2 KBGG war, wobei sich Unterbrechungen von insgesamt nicht mehr als 14 Kalendertagen nicht anspruchsschädigend auswirken. Nach den Feststellungen befand sich die Klägerin in den letzten 6 (Kalender )Monaten vor der am 26. 7. 2012 erfolgten Geburt ihrer Tochter ab 5. 6. 2012 in Mutterschutz und bezog Wochengeld.
3.1 Nach der ebenfalls bereits dargelegten Bestimmung des § 24 Abs 2 KBGG in der hier anzuwendenden Fassung BGBl I 2011/139 ist eine Gleichstellung der Zeiten des Mutterschutzes oder der gesetzlichen Karenz mit den Zeiten der tatsächlichen Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit nur dann möglich, wenn zuvor eine mindestens 6 Monate andauernde Erwerbstätigkeit ausgeübt wurde. Zutreffend hat bereits das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber damit für den Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld eine durchgehende in Österreich sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit in den 6 Monaten unmittelbar vor der Geburt bzw vor dem Beginn des Beschäftigungsverbots verlangt und Zeiten eines Krankenstandes ohne arbeitsrechtliche Entgeltfortzahlung keine Zeiten einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 2 KBGG darstellen (vgl ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 16).
3.2 Der sechsmonatige Beobachtungszeitraum des § 24 Abs 2 KBGG begann daher bei der Klägerin infolge des am 5. 6. 2012 eingetretenen Beschäftigungsverbots mit 5. 12. 2011. In diesem Zeitraum ab 5. 12. 2011 bezog die Klägerin nach dem Ende der Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber (10. 11. 2011) bis 15. 12. 2011 Krankengeld im vollen Ausmaß, sodass diese Zeiten nicht einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt werden können. Die Klägerin erfüllt daher im Hinblick auf diese Zeiten ihres Krankengeldbezugs nicht das Erfordernis einer durchgehenden sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit in den 6 Monaten unmittelbar vor der Geburt bzw vor Beginn des Beschäftigungsverbots.
4. Es ist daher noch die Frage zu prüfen, ob es sich bei den hier relevanten Zeiten des Krankengeldbezugs der Klägerin vom 5. 12. 2011 bis 15. 12. 2011 um eine nicht anspruchschädigende „Unterbrechung“ der Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 1 Z 2 KBGG handelt. Danach sind sehr geringfügige Unterbrechungen der Erwerbstätigkeit (das sind solche von insgesamt nicht mehr als 14 Tagen) zulässig, um Härtefälle zu vermeiden (ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 16). Bei dieser Ausnahmeregelung der kurzfristigen Unterbrechung hatte der Gesetzgeber ganz offenbar Sachverhalte vor Augen, die sich während des für die Erfüllung des Erwerbstätigkeitserfordernisses maßgebenden Sechsmonatszeitraumes ereignen. Dabei hat der Gesetzgeber nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts diesen Zeitraum von bis zu 14 Tagen anders als die Zeiten des Beschäftigungsverbots nicht einfach der Ausübung der Erwerbstätigkeit gleichgestellt, sondern ausdrücklich darauf abgestellt, dass der Beobachtungszeitraum von 6 Monaten lediglich durch 14 Tage ohne Erwerbstätigkeit unterbrochen werden darf. „Unterbrochen“ kann aber nur etwas werden, das bereits begonnen hat. Da das Gesetz auf eine sechsmonatige Erwerbstätigkeit abstellt, muss diese sechsmonatige Erwerbstätigkeit bereits begonnen haben, um in der Folge gegebenenfalls unschädlich unterbrochen werden zu können. Das Nichtbestehen einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit zu Beginn des sechsmonatigen Zeitraums stellt daher keine „Unterbrechung“ im Sinne des Gesetzes dar, sodass die Anspruchsvoraussetzung iSd § 24 Abs 1 Z 2 KBGG in diesen Zeiträumen nicht erfüllt ist. Da die Klägerin somit zu Beginn des Beobachtungszeitraums am 5. 12. 2011 bis 15. 12. 2011 aufgrund ihres Krankenstandes keine Tätigkeit ausübte und aufgrund des Bezugs des Krankengeldes in diesem Zeitraum auch nicht sozialversicherungspflichtig erwerbstätig war, erfüllt sie nach zutreffender Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht die Voraussetzung der sechsmonatigen Erwerbstätigkeit iSd § 24 KBGG, sodass sie keinen Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld hat.
5. Soweit die Klägerin dem gegenüber darauf verweist, dass ihr Dienstverhältnis seit 3. 4. 2006 aufrecht bestanden habe, ist ihr zu entgegnen, dass für den Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld nicht nur das aufrechte Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung ist, sondern auch die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in den letzten 6 Monaten vor der Geburt bzw vor dem Beginn des Beschäftigungsverbotes. Auch der Hinweis der Klägerin auf die Berücksichtigung von Karenzzeiten als der Erwerbstätigkeit gleichgestellte Zeiten vermag nicht zu überzeugen, weil auch Karenzzeiten zum Zwecke der Kindererziehung nur dann als der Erwerbstätigkeit gleichgestellte Zeiten gelten können, wenn die davor liegenden Zeiten des Beschäftigungsverbots die Gleichstellungserfordernisse erfüllen. Im Übrigen sollte mit dieser Gleichstellungsregelung insbesondere erreicht werden, dass jene Eltern, die bereits ein älteres Kind haben, und jene Eltern, die das Kinderbetreuungsgeld für ihr erstgeborenes Kind beziehen, denselben Zugang zu dieser Leistung haben (vgl ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 16). Die Klägerin vermag daher in diesem Zusammenhang keine angeblichen Wertungswidersprüche des Gesetzgebers aufzuzeigen.
6. Der Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld ist somit an ganz bestimmte Voraussetzungen geknüpft, die kumulativ genauestens erfüllt werden müssen und deren Auslegung streng und am genauen Wortlaut zu erfolgen hat. Dies kann in manchen Fällen wie hier von den Betroffenen zwar als Härtefall empfunden werden. Der Gesetzgeber darf aber verfassungsrechtlich zulässig die Gewährung des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes auf einen gewissen Personenkreis, der bestimmte Kriterien wie hier die grundsätzlich durchgehende Erwerbstätigkeit während 6 Monaten unmittelbar vor Geburt oder vor Beginn des Beschäftigungsverbots erfüllt, beschränken. Es fällt in das allgemeine Lebensrisiko, dass Umstände eintreten, wie zB ein Krankengeldbezug, die einen eventuell ansonsten möglichen Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld verhindern (vgl M. Stadler , Ausgewählte Judikatur des Jahres 2012 zum Kinderbetreuungsgeldgesetz in Aschauer/Kohlbacher , Sozialversicherungsrecht Jahrbuch 2013, 72 mwN). Bei der Klägerin handelt es sich zwar zweifellos um einen „Grenzfall“, es kann aber keine Grenzziehung dieser Art Härtefälle zur Gänze vermeiden (10 ObS 76/13v mwN).
Der Revision musste daher ein Erfolg versagt bleiben.
Die Kostenentscheidung für das Revisionsverfahren beruht hinsichtlich der Klägerin auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Berücksichtigungswürdige Einkommens und Vermögensverhältnisse der Klägerin, die einen ausnahmsweisen Kostenzuspruch nach Billigkeit rechtfertigen könnten, wurden nicht geltend gemacht und sind aus der Aktenlage nicht ersichtlich. Die beklagte Partei als Versicherungsträger iSd § 77 Abs 1 Z 1 ASGG hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens selbst zu tragen.
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