12Os137/13h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Jänner 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Nagl als Schriftführerin in der Strafsache gegen Zoltan H***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren, durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 dritter und vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 2. Juli 2013, GZ 7 Hv 34/13m 52, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren, durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 dritter und vierter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Csaba N***** als Mittäter (§ 12 StGB) fremde bewegliche Sachen in einem 50.000 Euro übersteigenden Wert nachgenannten Personen mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Einbruchsdiebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB), weggenommen, indem er durch Einschlagen der Verglasung mit einem mitgebrachten Werkzeug in Form eines sechskant geschliffenen Metallstücks und anschließendes Entriegeln des hofseitigen Glasfensters, durch Aufzwängen der Eingangstüre sowie durch Aufbrechen der Holztüre und mehrerer Glasvitrinen bzw Wandhalterungen mit einem unbekannten Gegenstand in das jeweilige Geschäftslokal gelangte, und zwar

A./ am 27. Oktober 2011 in N***** Verfügungsberechtigten des Optikergeschäfts K***** hochwertige Brillen verschiedener Marken im Gesamtwert von 45.045 Euro;

B./ in der Nacht vom 15. auf den 16. Mai 2012 in W***** Verfügungsberechtigten des Optikerfachgeschäfts G***** hochwertige optische Brillen, Sonnenbrillen, Ferngläser und Bargeld im Gesamtwert von rund 85.500 Euro;

C./ am 30. oder 31. August 2012 in H***** Verfügungsberechtigten des Optikergeschäfts Ho***** 274 Brillenfassungen, 73 Sonnenbrillen sowie Bargeld im Gesamtwert von rund 85.300 Euro.

Die vom Angeklagten einzig gegen Urteilsfaktum C./ aus § 281 Abs 1 Z 5a StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht berechtigt.

Der Nichtigkeitsgrund der Z 5a des § 281 Abs 1 StPO greift seinem Wesen nach nur dann, wenn aktenkundige Beweisergebnisse vorliegen, die nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen (RIS Justiz RS0119583).

Indem die Tatsachenrüge unter Hinweis darauf, dass die Verwendung derselben Mobilrufnummern (***** und *****) anlässlich der Tatbegehung zu B./ und C./ auch angesichts dessen, dass dem Angeklagten lediglich die ungarische Rufnummer ***** zugeordnet werden könne und am Tatort des Faktums C./ keine biologischen Spuren sichergestellt worden seien auch den Schluss auf die Täterschaft einer vom Beschwerdeführer verschiedenen Person in H***** zulasse, die Verwendung eigener Aufzeichnungen in der Hauptverhandlung dessen Glaubwürdigkeit nicht erschüttern könne, die (im Urteil nur am Rande erwähnten) Widersprüche in seiner Verantwortung „nicht näher begründet seien“ und er zu den Fakten A./ und B./ geständig gewesen sei, die Urteilserwägungen zum Vorliegen einer geschlossenen Indizienkette für die Annahme seiner Täterschaft auch hinsichtlich des Ende August 2012 begangenen Einbruchs nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung bezweifelt, bewegt sie sich außerhalb des erwähnten Anfechtungsrahmens.

Dass die „beim Faktum B./ (W*****) vorkommende Rufnummer ***** beim Faktum C./ (H*****) überhaupt nicht“ aufscheine, ist auch unter dem Gesichtspunkt der Aktenwidrigkeit (Z 5 letzter Fall) nicht von Relevanz, weil die obgenannten Mobiltelefonanschlüsse mit den Endziffern 169 und 693 sehr wohl in beiden Fällen Verwendung fanden (vgl US 4 f iVm ON 16 S 9, 19 und 21).

Das in der Äußerung zur Stellungnahme der Generalprokuratur erstattete Vorbringen der Verteidigung, die Vorsitzende habe auch die Haftverhandlung am 10. Juni 2013 abgehalten, sodass deren „Ausgeschlossenheit zur Frage stehe“, ist schon angesichts der Einmaligkeit der Rechtsmittelausführung unbeachtlich ( Ratz , WK StPO § 285 Rz 6), im Übrigen aber auch unberechtigt, weil sie insoweit nach Einbringung der Anklageschrift am 7. Mai 2013 (ON 1 S 27), somit bereits im Hauptverfahren tätig war (vgl §§ 32 Abs 3, 210 StPO; Kirchbacher/Rami , WK StPO Vor §§ 170 189 Rz 13).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde zeigt sich aber mit Blick auf die vom Schöffengericht vorgenommene Wertung der rückfallbegründenden Vorverurteilungen als erschwerend (US 10) eine dem Angeklagten zum Nachteil gereichende, aber solcherart nicht gerügte unrichtige Gesetzesanwendung (§ 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO), weil das Erstgericht die Strafe zwar innerhalb des zweiten Strafsatzes des § 130 StGB ausgemessen hat, aber von einem unter Anwendung des § 39 StGB erweiterten Strafrahmen von einem bis 15 Jahren ausgegangen ist (vgl RIS Justiz RS0091438 [T9], 13 Os 84/99). Da dem Nichtigkeitsgrund noch im Rahmen der Entscheidung über die Berufung Rechnung getragen werden kann ( Ratz , WK StPO § 290 Rz 29), bedarf es keiner amtswegigen Maßnahme nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.