Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Univ.-Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch den Nachtragsliquidator Mag. Arno F. Likar, Graz, Pestalozzistraße 1/II/13, dieser vertreten durch Gabler Gibel Ortner Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei S*****, vertreten durch Dr. Johannes Eltz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Anfechtung eines Kauf- und Abtretungsvertrags, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 24. September 2013, GZ 12 R 144/13d 30, womit infolge der Rekurse beider Parteien der Beschluss des Landegerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 29. Juli 2013, GZ 25 Cg 106/13m 5, zum Teil bestätigt und zum Teil abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß (§§ 78, 402 Abs 4 EO iVm) § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Die Beklagte hat von der klagenden GmbH deren Geschäftsanteil (98 %) an einer GmbH, die Eigentümerin einer Liegenschaft ist, um einen Euro gekauft. Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage vom 16. Juli 2013 die Aufhebung des Kauf und Abtretungsvertrags wegen Verkürzung über die Hälfte des Werts und Kollusion und erwirkte die nun mit außerordentlichem Revisionsrekurs bekämpfte EV (ua durch Verbot der Ausübung der Gesellschafterrechte, deren Veräußerung oder Belastung sowie durch Auftrag an die Beklagte, den Geschäftsführer anzuweisen, Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen zu unterlassen).
Der außerordentliche Revisionsrekurs ist aus folgenden Gründen nicht zulässig (§§ 510 Abs 3 und 528a ZPO iVm §§ 78 und 402 Abs 4 EO):
1. Das Rekursgericht hat sich mit der von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 16. August 2013, ON 14, der ua den Rekurs gegen die erlassene EV enthält, geltend gemachten Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Erstgericht auseinandergesetzt und eine solche verneint. Die Verneinung einer gerügten Nichtigkeit durch die zweite Instanz ist nicht weiter anfechtbar (zuletzt 7 Ob 201/11a; RIS Justiz RS0097225). Daran hat auch die geänderte Rechtsprechung des EGMR zum rechtlichen Gehör im Provisorialverfahren (Entscheidung vom 15. Oktober 2009, Micallef gegen Malta , 17056/06 nichts geändert (2 Ob 140/14t mwN; 4 Ob 85/12x). Die mehrfache Argumentation im Revisionsrekurs, das rechtliche Gehör der Beklagten sei vor Erlassung der EV verletzt worden, ist somit unbeachtlich.
2. Eine Rüge eines (sonstigen) Verfahrensmangels enthält der Rekurs nicht. Das weitere Vorbringen im Schriftsatz ON 14 (im Wiedereinsetzungsantrag, in der Äußerung zur EV und im Widerspruch dagegen), das im Gegensatz zum Rekurs an das Erstgericht gerichtet ist, bildet keinen Bestandteil des Rechtsmittels an die zweite Instanz. Auch im Rekursverfahren gilt, dass eine in zweiter Instanz versäumte Verfahrensrüge in dritter Instanz mit Aussicht auf Erfolg nicht nachgeholt werden kann (RIS Justiz RS0043111 [T24]). Die Rüge von Stoffsammlungsmängeln im Revisionsrekurs erweist sich deshalb als unzulässig.
3. Während das Erstgericht einen Nettoverkehrswert der streitgegenständlichen Liegenschaft von mehreren hunderttausend EUR als bescheinigt annahm, behauptet die Beklagte im Revisionsrekurs eine außerbücherliche Belastung der Liegenschaft, als deren Folge sie „keinen positiven Marktwert“ habe. Darauf ist kein Bedacht zu nehmen, weil neues Vorbringen im Rechtsmittelverfahren selbst dann ausgeschlossen ist, wenn der Rechtsmittelwerber in erster Instanz nicht gehört wurde (6 Ob 204/10h; RIS Justiz RS0002445 [T4]). In ihrer Rechtsrüge geht die Beklagte daher nicht vom als bescheinigt angenommenen Sachverhalt aus, weshalb diese nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.
4. Überlegungen zur allfälligen Verfassungswidrigkeit des Ausschlusses der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 58 Abs 2 iVm § 402 Abs 4 EO erübrigen sich. Die Beklagte erblickt den Wiedereinsetzungsgrund in einem angeblichen Zustellfehler, der eine wirksame Zustellung verhindert habe. In diesem Fall wäre eine Säumnis der Beklagten aber gar nicht eingetreten, sodass es auch einem zulässigen Wiedereinsetzungsantrag am Substrat gemangelt hätte (9 ObA 272/01t; RIS Justiz RS0107394 [T4]).
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