10Ob49/13y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Schramm und die Hofrätin Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G*****, geboren am 30. April 2000, vertreten durch die Mutter A*****, beide *****, diese vertreten durch Dr. Martin Holzer, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, gegen die beklagte Partei G*****, wegen 2.000 EUR sA sowie 539,48 EUR sA an Nebenforderung, infolge „Revisionsrekurses“ der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben als Berufungsgericht vom 1. August 2013, GZ 1 R 156/13b 22, womit aus Anlass der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Bruck an der Mur vom 16. April 2013, GZ 4 C 406/12v 18, dieses Urteil und das vorangegangene Verfahren teilweise als nichtig aufgehoben und die Klage insoweit zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, einen Nachweis über die Zustellung des vom Kläger eingebrachten Rechtsmittels an den Beklagten zur allfälligen Erstattung einer Rekursbeantwortung anzuschließen.

Begründung:

Der Kläger begehrt vom Beklagten die Zahlung eines Schmerzengeldes von zuletzt 2.000 EUR sA sowie als Nebenforderung den Ersatz seiner Kosten der Privatbeteiligung im Strafverfahren und seines Antrags auf pflegschaftsgerichtliche Genehmigung der vorliegenden Klage in Höhe von insgesamt 539,48 EUR sA.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Umfang des Betrags von 2.000 EUR sA an Schmerzengeld statt und wies das Mehrbegehren von 539,48 EUR sA (Nebenforderung) ab.

Das Berufungsgericht hob aus Anlass der Berufung des Klägers das Ersturteil sowie das vorangegangene Verfahren in Ansehung des Betrags von 539,48 EUR sA als nichtig auf und wies insoweit die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der „Revisionsrekurs“ des Klägers mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss ersatzlos aufzuheben und in der Sache selbst dahin zu erkennen, dass der Beklagte schuldig sei, dem Kläger auch die Nebenforderung in Höhe von 539,48 EUR sA zu ersetzen.

Gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ist der Rekurs gegen einen im Berufungsverfahren ergehenden Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wird, ohne Rücksicht auf den Wert des Entscheidungsgegenstands und ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zulässig (vgl RIS Justiz RS0043893, RS0043882 ua). Soweit sich daher das nun an den Obersten Gerichtshof gerichtete Rechtsmittel des Klägers gegen die teilweise Aufhebung des Ersturteils und des diesem vorangegangenen Verfahrens als nichtig und gegen die Zurückweisung der Klage richtet, handelt es sich um ein ordentliches, zweiseitiges Rechtsmittel (vgl E. Kodek in Rechberger , ZPO³ § 519 Rz 8), dessen Gleichschrift dem Beklagten iSd § 521a Abs 1 Z 3 ZPO zuzustellen ist. Das Erstgericht hat zwar eine Zustellung der Gleichschrift des vom Kläger eingebrachten Rechtsmittels an den Beklagten zur allfälligen Erstattung einer Rekursbeantwortung verfügt (vgl AS 107), im Akt findet sich jedoch kein Nachweis über diese Zustellung. Auch im Vorlagebericht wird auf eine Zustellung der Rechtsmittelschrift des Klägers an den Beklagten nicht Bezug genommen. Das Erstgericht wird daher den Zustellnachweis beizuschaffen bzw falls dies nicht möglich sein sollte geeignete Erhebungen über den Zustellzeitpunkt durchzuführen haben. Nach Durchführung dieses Zwischenverfahrens ist der Akt im direkten Weg dem Obersten Gerichtshof wieder zur Entscheidung vorzulegen.