15Os141/13v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. November 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Dr. Michel Kwapinski und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Vasak als Schriftführerin in der Strafsache gegen Kurt D***** und andere wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Sascha S***** und die Berufungen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten Kurt D*****, Angelika D***** und Sascha S***** gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 14. Mai 2013, GZ 27 Hv 30/13t 61a, sowie über die Beschwerde des Kurt D***** gegen den Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten Sascha S***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen auch in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche weiterer Angeklagter enthaltenden Urteil wurde Sascha S***** zweier Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG (A./VI./) und zweier Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Fall SMG (C./) schuldig erkannt.

Danach hat er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Kurt D***** als Mittäter (§ 12 StGB) vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich Cannabis mit einer Reinsubstanz von ca 51,3 Gramm THC

A./VI./ mit dem Pkw aus Österreich aus , nach Deutschland ein sowie in weiterer Folge neuerlich aus Deutschland aus und nach Österreich eingeführt,

C./ bis zu ihrer Anhaltung am 26. Jänner 2013 in K***** (US 12) mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde.

Die dagegen vom Angeklagten S***** nominell aus Z 10 und 10a, inhaltlich auch aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) wendet sich gegen die Unterlassung der Annahme der Privilegierungen nach § 28a Abs 3 SMG und § 28 Abs 4 SMG jeweils iVm § 27 Abs 5 SMG, geht jedoch prozessordnungswidrig nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, wonach der Angeklagte die Schmuggelfahrten nicht vorwiegend deshalb begangen hat, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel zu beschaffen (US 12, 17; vgl RIS Justiz RS0125836, RS0099810).

Entgegen dem weiteren Vorbringen der Beschwerde (nominell Z 10, inhaltlich Z 5 dritter Fall) steht die tatrichterliche Feststellung, wonach der Angeklagte „im anklagegegenständlichen Zeitraum“ regelmäßig Cannabis konsumierte, keineswegs in Widerspruch zu der weiteren Konstatierung, wonach Kurt D***** und Sascha S***** während der Schmuggelfahrt nicht darüber sprachen, dass Letztgenannter für seine Fahrtätigkeit Suchtgift erhalten sollte, die beiden Angeklagten jedoch nach Übernahme des zu transportierenden Cannabis eine geringe Menge davon konsumierten (US 12; vgl RIS Justiz RS0117402).

Mit dem weiteren Vorbringen, es genüge auch die nicht dem Mittäter gegenüber artikulierte Hoffnung, als Fuhrlohn eine geringe Suchtmittelmenge für den Eigenbedarf zu erhalten, um anzunehmen, der Angeklagte habe die Schmuggelfahrt vorwiegend deshalb begangen, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel zu verschaffen, wird nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Schuldberufung die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung bekämpft.

Auch die Diversionsrüge schlägt fehl. Ein Urteil ist nämlich nur dann aus § 281 Abs 1 Z 10a StPO nichtig, wenn die darin enthaltenen Feststellungen bei richtiger Rechtsansicht die Nichtanwendung der Diversion nicht zu tragen vermögen oder wenn Ergebnisse der Hauptverhandlung auf einen Umstand hindeuten, der für die positive Beurteilung der diversionellen Voraussetzungen den Ausschlag gäbe, das Gericht aber keine Feststellungen getroffen hat. Nicht anders als im Fall von Rechts und Subsumtionsrügen (Z 9 und 10) ist somit Gegenstand der Diversionsrüge der Vergleich der im Urteil getroffenen Konstatierungen mit den Diversionskriterien. Hat das Gericht aus Sicht des Beschwerdeführers zu deren Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen, ist ein Feststellungsmangel geltend zu machen (RIS Justiz RS0119091).

Diesen Kriterien wird die Beschwerde nicht gerecht, weil sie die gebotene Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Kriterien (vgl Schroll , WK StPO § 198 Rz 21 ff) außer Acht lässt und nicht darlegt, warum vorliegend trotz des Zusammentreffens von zwei Verbrechen mit zwei Vergehen die Schuld des Angeklagten nicht als schwer anzusehen wäre (§ 35 Abs 2 Z 2 SMG).