Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Hoch, Dr. Kalivoda, Mag. Dr. Wurdinger und Mag. Malesich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Dieter Koch, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, gegen die beklagte Partei H***** S*****, vertreten durch Dr. Walter Vasoll und Mag. Marion Vasoll, Rechtsanwälte in Hermagor, wegen 7.680 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 21. März 2013, GZ 3 R 195/12d 43, womit das Urteil des Bezirksgerichts Hermagor vom 15. Juni 2012, GZ 1 C 439/10p 38, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 744,43 EUR (darin enthalten 124,07 EUR an USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
1. Der Oberste Gerichtshof ist bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision an den Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht gebunden (§ 508a Abs 1 ZPO). Die Revision ist nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehenden Rechtsfrage des materiellen oder des Verfahrensrechts abhängt. Dies ist hier nicht der Fall. Die im Revisionsverfahren strittige Frage einer Warnpflichtverletzung der Klägerin kann auf Grundlage der bereits vorliegenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs geklärt werden. Die Zurückweisung der ordentlichen Revision kann sich auf die Ausführungen der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 Satz 4 ZPO).
2. Der Besteller eines Werks ist auch dann, wenn er die unvollständige Erfüllung angenommen hat und deren Verbesserung verlangt, berechtigt, die ganze Gegenleistung bis zur gehörigen Erfüllung des Vertrags, also bis zur Verbesserung des mangelhaften Werks zu verweigern. Denn die Einrede soll nicht nur den Leistungsberechtigten sichern, sondern auch auf den Willen des Gegners einen Druck ausüben, wobei dieses Recht auf Verweigerung der Gegenleistung lediglich durch das Verbot der schikanösen Rechtsausübung beschränkt ist (RIS Justiz RS0021730, RS0021872). Hat der Besteller infolge Lieferung ungeeigneten Stoffs oder durch seine Anweisungen über die Ausführung des Werks selbst den Erfolg vereitelt oder den mangelhaften Erfolg herbeigeführt, scheidet im gleichen Umfang jede Gewährleistung des Werkunternehmers aus, wenn diesem eine schuldhafte Verletzung der ihm obliegenden Warnpflicht nicht zur Last fällt (RIS Justiz RS0021932, RS0022167).
3. Ob im Einzelfall das Unterbleiben der Aufklärung über einen bei vorauszusetzender Sachkunde - erkennbaren Umstand eine schuldhafte, haftungsbegründende Warnpflichtverletzung darstellt, bildet wegen der Kasuistik der Fallgestaltung keine allgemein bedeutsame Frage des materiellen Rechts, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukäme (RIS Justiz RS0116074).
4. Der Unternehmer ist zwar in der Regel nicht gehalten, im Rahmen der ihn nach § 1168a ABGB treffenden Verpflichtung besondere, sonst nicht übliche Prüfungen und Untersuchungen anzustellen. Er hat den Besteller nur zu warnen, wenn er bei gehöriger, von ihm zu erwartender Sachkenntnis die Untauglichkeit des ihm zur Verfügung gestellten Stoffs erkennen musste. Das Ausmaß der Pflicht zur Überprüfung der Richtigkeit der Angaben und Weisungen des Werkbestellers richtet sich aber nach den Fachkenntnissen, die der Werkunternehmer zu vertreten hat und nach der Zumutbarkeit der Durchführung solcher Prüfungsmaßnahmen (RIS Justiz RS0021744). Offenbar im Sinn des § 1168a ABGB ist der Mangel eines Stoffs nicht nur dann, wenn er in die Augen fällt und jedermann sogleich erkennbar ist, sondern auch dann, wenn der Mangel bei der auf Seite des Unternehmers vorausgesetzten Fachkenntnis bei sachgemäßer Behandlung des Stoffs und Ausführung der Arbeit von diesem erkannt werden muss (RIS Justiz RS0022227). Dass das Gesetz auf das Misslingen wegen offenbarer Untauglichkeit abstellt, bedeutet nicht, dass dem Werkunternehmer die Untauglichkeit des Stoffs oder die Unrichtigkeit der Angaben des Bestellers unabhängig von jeglicher Untersuchung „in die Augen fallen müssten“, und dass ihn keinerlei Untersuchungspflicht trifft; sorgfältiges Vorgehen und damit eine den üblichen Gepflogenheiten eines ordentlichen Unternehmens entsprechende Untersuchungspflicht ist vielmehr geboten (RIS Justiz RS0022216).
5. Die Klägerin war vom Beklagten mit der Lieferung und Montage einer thermisch nicht getrennten Aluminium/Glasüberdachung der Terrasse beauftragt. Bei einer entsprechend den üblichen Gepflogenheiten eines ordentlichen Unternehmens durchgeführten Überprüfung des Fußbodenaufbaus durch Vornahme einer Bohrung oder durch Öffnen mittels Trennscheibe wäre der Klägerin dessen fehlende Eignung zum Anbringen der Steher jedenfalls aufgefallen. Nach Ansicht der Vorinstanzen hätte die Klägerin den Beklagten vor dieser offenbar fehlenden Eignung des Fußbodenaufbaus warnen müssen. Die Überprüfungs und Warnpflicht sei auch nicht im Hinblick auf die vom Beklagten erteilten Auskünfte über den Fußbodenaufbau, die, wenn schon nicht ohnedies widersprüchlich, so doch auf jeden Fall aufklärungsbedürftig gewesen seien, entfallen.
Diese Rechtsansicht ist vertretbar und bedarf keiner Korrektur.
6. Im Übrigen weist das Werk der Klägerin weitere, nicht nur auf die Befestigung der Steher zurückzuführende Mängel auf. So wurde ein Steher über dem Abflussloch der Terrasse befestigt und die Holzabdeckung der Terrassenbrüstung mangelhaft ausgeschnitten, sodass dem Beklagten auch die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags zusteht.
Die Revision ist daher mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.
7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Der Beklagte hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen.
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