Der Oberste Gerichtshof hat am 8. August 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Bandarra als Schriftführer in der Strafsache gegen Martin S***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 7. September 2012, GZ 14 Hv 1/12k 1164, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auch einen Freispruch gemäß § 259 Z 2 StPO enthaltenden Urteil wurde Martin S***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt.
Danach hat er (zusammengefasst) zwischen 2. Februar 2006 und Dezember 2006 in W***** und an anderen Orten im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem rechtskräftig verurteilten Michael T***** als Mittäter (§ 12 erster Fall StGB) gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, die im Urteilsspruch genannten Personen durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen, nämlich zur Überweisung von Vorauszahlungen verleitet, die diese mit einem insgesamt 50.000 Euro übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen schädigten, indem er und Michael T***** Online-Shops für die von ihnen beherrschten Unternehmen I***** GmbH, I***** Handels GmbH Co KG und P***** GmbH einrichteten und dort Elektro- und Elektronikgeräte über Online-Plattformen wie „b*****“, „m*****“, „my*****“, „po*****“ zum Kauf anboten und konkludent vorgaben, dass nach Einlangen der Vorauszahlungen bzw der Akontozahlungen Lieferungen erfolgen werden, obwohl sie nicht vor hatten, tatsächlich zu liefern.
Dagegen richtet sich die auf Z 5, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.
Den Ausführungen zum Vorbringen der Mängelrüge ist Folgendes voranzustellen:
Undeutlichkeit im Sinn der Z 5 erster Fall ist gegeben, wenn - nach Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof, also aus objektiver Sicht - nicht für sämtliche unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeitsgründe relevanten Urteilsadressaten, mithin sowohl für den Beschwerdeführer als auch das Rechtsmittelgericht, unzweifelhaft erkennbar ist, ob eine entscheidende Tatsache in den Entscheidungsgründen festgestellt worden oder auch aus welchen Gründen die Feststellung entscheidender Tatsachen erfolgt ist.
Unvollständig (Z 5 zweiter Fall) ist ein Urteil genau dann, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ.
Widersprüchlich sind zwei Aussagen, wenn sie nach den Denkgesetzen nicht nebeneinander bestehen können. Im Sinn der Z 5 dritter Fall können die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) und deren Referat im Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO), die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen, die zu den getroffenen Feststellungen über entscheidende Tatsachen angestellten Erwägungen sowie die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen und die dazu angestellten Erwägungen zueinander in Widerspruch stehen.
Die behauptete Undeutlichkeit der zur inneren Tatseite getroffenen Feststellung, der Angeklagte habe „spätestens seit 1. Februar 2006“ gewusst, „dass die aufgekündigte Zusammenarbeit mit (dem Preisvergleichsportal) 'G*****' sowie die von ihm selbst durchgeführte Preisfestsetzung [mit durchschnittlich negativen Rohaufschlägen] angesichts der Fixkosten des Unternehmens, insbesondere auch angesichts der Gelder und sonstigen Vermögensvorteile, die er selbst aus dem Unternehmen, konkret aus den eingelangten Voraus- und Akontozahlungen erhielt, dazu führen würden, dass die Erfüllung von Verbindlichkeiten, nämlich [die] Beschaffung und Lieferung der Ware bzw die Rückzahlung der eingegangenen Kundengelder nicht möglich gewesen sei und sich der Angeklagte damit abgefunden hätte“ (US 521), liegt nicht vor.
Die in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung, diese Feststellungen könnten „nicht in Übereinstimmung mit der rechtlichen Beurteilung gebracht werden“, weil für den Beschwerdeführer vor dem 1. Februar 2006 gerade nicht ersichtlich gewesen sei, dass Verbindlichkeiten nicht bezahlt werden können, lässt die Feststellungen außer Acht, dass die ihm zur Last gelegten Betrugshandlungen in der erst ab 2. Februar 2006 (US 2) erfolgten Täuschung über Tatsachen, und zwar in der konkludenten wahrheitswidrigen Vorgabe seiner Lieferfähigkeit und -willigkeit auf mehreren Internet-Plattformen zu erblicken sind (vgl US 518, 521 f).
Soweit die Rüge aus insbesondere vor dem Tatzeitraum gelegenen weiteren „reibungslos“ bzw „positiv“ abgewickelten (vgl US 519 und 543) und daher vom Schuldspruch nicht umfassten - Bestell- und Liefervorgängen einen Widerspruch (dSn Z 5 dritter Fall) zum konstatierten betrügerischen Handeln und damit für den Beschwerdestandpunkt günstigere Schlussfolgerungen abzuleiten sucht, kritisiert sie bloß - im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässig nach Art einer Schuldberufung die tatrichterliche Beweiswürdigung.
Das konkrete Ausmaß der vom Angeklagten von der I***** GmbH bezogenen, in einem Bereich von mehreren tausend Euro pro Monat liegenden (US 519 f) und damit im Hinblick auf die fehlende Möglichkeit des Unternehmens, Gewinne zu erzielen (US 520 f) jedenfalls überhöhten Einkünfte betrifft keine schuld- oder subsumtionsrelevante und nur solcherart entscheidende Tatsache (vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 399 ff), sodass die darauf bezogene Kritik der Undeutlichkeit ins Leere geht.
Weder entscheidend noch erheblich (zum Begriff vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 409 ff) ist auch die wegen behaupteter Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) bekämpfte Feststellung, der Angeklagte habe es „einerseits wegen eines noch bestehenden Haftbefehls in der Schweiz und andererseits, um sich der drohenden Gefahr von Exekutionsführungen der Privatbeteiligten aus seiner Verurteilung zu entziehen,“ vorgezogen, nach seiner „Haftentlassung am 16. Juni 2005 nicht an seine den Behörden bekannte Anschrift in der Schweiz zurückzukehren, sondern (unangemeldet) in Österreich zu bleiben“ (US 513). Überdies blieb der Umstand, dass der Beschwerdeführer über keinen Reisepass verfügte, bei der Beurteilung seiner Motivation, „als U-Boot in Wien aufhältig“ zu sein, keineswegs unberücksichtigt (US 526).
Gegenstand einer Zeugenvernehmung sind nur sinnliche Wahrnehmungen von Tatsachen, nicht aber Schlussfolgerungen oder Wertungen ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 352; Kirchbacher , WK-StPO § 247 Rz 4 f, 78). Bei der vom Nichtigkeitswerber als nicht erörtert (Z 5 zweiter Fall) gerügten Aussage der Birgit G***** (ON 1159 S 11 ff) zur Rolle des Angeklagten im Unternehmen handelt es sich aber um bloße Schlussfolgerungen, persönliche Meinungen oder Mutmaßungen der Zeugin, die als solche nicht erörterungsbedürftig sind (vgl RIS-Justiz RS0097540 [insbes T2, T18]).
Hingegen wurden die Aussagen der Zeugen Martin St***** (US 538 f), Nicole W***** (US 539 f), Claudia V***** (US 543 f), Katrin Z***** (US 540 f), Sven K***** (US 541) und Dietmar Pr***** (US 537 f), die sich großteils ebenfalls in persönlichen Einschätzungen über die Rolle des Angeklagten im Unternehmen erschöpfen, im Urteil ausreichend erörtert. Soweit der Angeklagte aus deren Depositionen andere Schlüsse zieht als die Erstrichter, bekämpft er einmal mehr in im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässiger Weise die Beweiswürdigung.
Entgegen der weiteren, ohne konkreten Aktenbezug erhobenen (RIS-Justiz RS0124172) Kritik der Unvollständigkeit blieben ein (teilweise sogar ansteigender) Wareneinkauf im Jahr 2006 durch den sich aber (was die Beschwerde ausklammert) das Eigenkapital des Unternehmens verschlechterte (US 520, 542 f) und (soweit sie Urteilsfakten betreffen, erheblich verspätete, weil erst nach Anzeigenerstattung erfolgte) Rückzahlungen an Kunden (US 519; vgl auch US 537) nicht unberücksichtigt. Im Übrigen gingen die Tatrichter wie bereits erwähnt auch davon aus, dass es auch zu anderen, „reibungslosen“ bzw „positiv abgewickelten“ und daher vom Schuldspruch nicht umfassten Bestellungen und Lieferungen kam (US 519, 543).
Da Geldbehebungen durch den Angeklagten selbst gerade nicht festgestellt wurden (US 544), betrifft der Einwand fehlender Zeichnungsberechtigung auf den Konten der Gesellschaft keinen erörterungsbedürftigen Umstand. Aus diesem Grund konnte es was der Nichtigkeitswerber offenbar übersieht auch ausdrücklich „dahingestellt bleiben“, ob der Angeklagte „im Wege seiner nunmehrigen Verlobten“ (der Zeugin V*****) allenfalls durch von ihr erhaltene „PINs“ und „TANs“ (insoweit die im Urteil bloß wiedergegebene Verantwortung des Michael T*****; US 534) „Zugriff oder auch nur Einsicht in die Konten der Gesellschaft hatte“ (US 543 f).
Die Angaben des Zeugen Irvin Zu***** zu laufenden Warenlieferungen und zum Zustand des Warenlagers wurden der Rüge zuwider vom erkennenden Gericht erörtert (US 542 f).
Mit (großteils wiederholten) Einwänden gegen die Urteilskonstatierungen zu einem dem Angeklagten nicht zur Verfügung stehenden Reisedokument und seinem erst ab Anfang Februar 2006 angenommenen Betrugsvorsatz, zu auch im Jahr 2006 bezahlten Warenlieferungen sowie zu Rückzahlungen an andrängende Kunden werden auch keine Widersprüche (im Sinn der Z 5 dritter Fall) aufgezeigt. Vielmehr beschränkt sich der Beschwerdeführer auch mit der Behauptung der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) im Zusammenhang mit der Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugen T***** und Sch***** sowie der Annahme eines im Durchschnitt negativen Deckungsbeitrags der verkauften Waren (die Aussage des Zeugen K***** wurde der Rüge zuwider auch in diesem Punkt erörtert; US 541) und dem Vorwurf einer „Scheinbegründung“ (Z 5 vierter Fall) in Ansehung seiner faktischen Geschäftsführertätigkeit abermals darauf, den erstrichterlichen Erwägungen eigene Mutmaßungen gegenüberzustellen und solcherart unzulässig, wiederum nach Art einer dem Einzelrichterverfahren vorbehaltenen Schuldberufung, die Beweiswürdigung zu bekämpfen.
Die Vorwürfe der „Widersprüchlichkeit“ und der angeblichen bloßen Scheinbegründung für die tatsächlich nicht getroffene Feststellung, der Angeklagte hätte von der Zeugin V***** PIN- und TAN-Codes erhalten, bedürfen keiner weiteren Erwiderung.
Der formelle Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5a StPO greift seinem Wesen nach erst dann, wenn aktenkundige Beweisergebnisse vorliegen, die nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen - wie sie die Berufung wegen Schuld des Einzelrichterverfahrens einräumt - wird dadurch nicht eröffnet (vgl RIS-Justiz RS0119583). Indem die Tatsachenrüge überwiegend auf die bereits in der Mängelrüge dargestellten Einwände verweist und damit ohne die gebotene Bezugnahme auf konkrete aktenkundige Beweismittel (RIS-Justiz RS0117446) oder im Wege eigenständiger Beweiswerterwägungen andere, für den Angeklagten günstigere Schlüsse zieht als das Erstgericht, gelingt es ihr nicht, derartige sich aus den Akten ergebende Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden Tatsachen zu wecken.
Soweit (aus Z 5a) einzelne Verfahrensergebnisse nicht gegen die Feststellung entscheidender Tatsachen, sondern isoliert gegen den von den Erstrichtern gewonnenen persönlichen Eindruck von der Glaubwürdigkeit der Zeugen Michael T***** und Patrick Sch***** ins Treffen geführt werden, verlässt die Rüge ihren gesetzlichen Anfechtungsrahmen ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 491).
Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS-Justiz RS0099810). Der Beschwerdeführer muss von diesem Gesamtzusammenhang ausgehend zur Geltendmachung eines aus Z 9 oder Z 10 gerügten Fehlers klarstellen, aus welchen ausdrücklich zu bezeichnenden Tatsachen (einschließlich der Nichtfeststellung von Tatsachen) welche rechtliche Konsequenz (§ 259, § 260 Abs 1 Z 2) hätte abgeleitet werden sollen ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 584).
Diesem Erfordernis wird die eine Beurteilung des Tatgeschehens als Vergehen der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach §§ 159, 161 Abs 1 StGB einfordernde Subsumtionsrüge (Z 10) schon deshalb nicht gerecht, weil sie im Wege eigenständiger Beweiswerterwägungen das Vorliegen bloß grober Fahrlässigkeit behauptet und den als erwiesen angenommenen Vorsatz des Angeklagten (US 521 f), überdies dessen im Urteil konstatierte faktische Geschäftsführung (und damit auch seine Verantwortung für das angenommene betrügerische Handeln; US 513 f) bestreitet und schlussendlich neuerlich wie bereits im Rahmen der Mängelrüge ohne konkrete Bezugnahme auf einzelne ihm zur Last liegende Schuldspruchfakten auf seit Februar 2006 erfolgte Wareneinkäufe und Rückzahlungen an Kunden verweist. Solcherart verfehlt sie den vom Gesetz geforderten Bezugspunkt.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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