15Os22/13v – OGH Entscheidung

2./ indem sie selbst Cannabisstecklinge anpflanzten, kultivierten, bis zur Erntereife betreuten und sodann abschnitten, trockneten und daraus Cannabiskraut gewannen

a./ Günter U***** von 2001 bis 2011 im Zuge von zehn Aufzuchten mit jeweils 16 Stück Cannabispflanzen, woraus er insgesamt mindestens 2.000 Gramm Cannabiskraut (mindestens 200 Gramm Reinsubstanz [ergänze:] THC) gewann;

b./ Markus Sch***** im Herbst 2010 und im Herbst 2011 im Zuge von zwei Aufzuchten insgesamt 28 Stück Cannabispflanzen, woraus er mindestens 250 Gramm Cannabiskraut (mindestens 24 Gramm Reinsubstanz [ergänze:] THC) gewann;

c./ Jan S***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit der abgesondert verfolgten Tanja M***** im Jahr 2011 im Zuge von zwei Aufzuchten mit jeweils 36 Stück Cannabispflanzen, woraus er mindestens 600 Gramm Cannabiskraut (73 Gramm an Reinsubstanz [ergänze:] THC) gewann;

d./ Kevin T***** von 2011 bis Jänner 2012 im Zuge von vier Aufzuchten mit jeweils 25 bis 28 Stück Cannabispflanzen, woraus er mindestens 1.600 Gramm Cannabiskraut (182 Gramm Reinsubstanz [ergänze:] THC) gewann;

e./ Alexander A***** von 2007 bis Jänner 2012 im Zuge mehrerer Aufzuchten insgesamt rund 275 Stück Cannabispflanzen, woraus er mindestens 1.700 Gramm Cannabiskraut (rund 170 Gramm Reinsubstanz [ergänze:] THC) gewann;

f./ Christian B***** von 2009 bis Anfang 2012 im Zuge mehrerer Aufzuchten eine unbekannte Menge an Cannabiskraut (US 12 f: jedoch mindestens 13,36 Gramm Reinsubstanz THC);

g./ Christopher K***** von Mitte Juli 2010 bis Anfang 2012 im Zuge von vier Aufzuchten insgesamt 32 Stück Cannabispflanzen, woraus er rund 800 Gramm Cannabiskraut (rund 94 Gramm Reinsubstanz [ergänze:] THC) gewann;

B./ Anfang 2012 Cannabispflanzen zum Zweck der Gewinnung einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge an Suchtgift angebaut, indem sie Cannabisstecklinge in Indoor Anlagen anpflanzten und bis zur Sicherstellung durch die Polizei kultivierten

1./ Günter U***** 15 Pflanzen;

2./ Jan S***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Tanja M***** 122 Pflanzen;

3./ Kevin T***** 26 Pflanzen;

4./ Alexander A***** 37 Pflanzen;

5./ Christian B***** 43 Pflanzen;

6./ Christopher K***** acht Pflanzen;

C./ Günter U***** von Ende 2009 bis November 2011 zur vorschriftswidrigen Überlassung von Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge beigetragen, indem er den abgesondert verfolgten Suchtgiftabnehmer Martin Scha***** an den ebenfalls abgesondert verfolgten Robert (richtig:) V***** vermittelte, der in der Folge aus den 1.629 Stück im Shop des Günter U***** erworbenen Cannabisstecklingen mindestens 14.400 Gramm Cannabiskraut (mindestens 2.088 Gramm Reinsubstanz [ergänze:] THC) erzeugte und an Martin Scha***** veräußerte;

D./ Kevin T***** vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er von Ende 2010 bis Jänner 2012 insgesamt mindestens 280 Gramm Cannabiskraut (rund 30 Gramm Reinsubstanz [THC]) großteils im Zuge gewinnbringender Verkäufe an verschiedene, teils nicht ausgemittelte Abnehmer veräußerte;

E./ vorschriftswidrig Suchtgift anderen überlassen

1./ Markus Sch***** im Jänner 2012 rund 40 Gramm Cannabiskraut an Kevin T*****;

2./ Jan S***** Ende 2010/Anfang 2011 rund 50 Gramm Cannabiskraut an Kevin T***** sowie ab März 2011 gemeinsam mit Tanja M***** rund zehn Gramm Cannabiskraut im Zuge gewinnbringender Verkäufe an nicht ausgemittelte Abnehmer;

3./ Alexander A***** Ende 2011 bis Februar 2012 rund 150 Gramm Cannabiskraut im Zuge gewinnbringender Verkäufe an Kevin T***** und den abgesondert verfolgten Michael St*****.

Dies gilt auch für das Vorbringen des Nichtigkeitswerbers, er sei zu A/1/b der Anklageschrift nicht verurteilt worden, wurde ihm doch diesbezüglich schon in der Anklage keine Tathandlung zur Last gelegt (vgl ON 105 S 2). Indem der Schuldspruch zu A nach § 28a Abs 1 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG Tathandlungen zusammenfasst, die dieser rechtlichen Beurteilung zu unterstellen sind, ist der laut dem Protokoll erfolgte mündliche Schuldspruch, der bloß die Unterpunkte nicht differenzierend anführt, weder zu beanstanden, noch steht er im Widerspruch zur schriftlichen Urteilsausfertigung. Damit ist auch die Beschwerde (ON 133) gegen den Beschluss des Vorsitzenden (ON 132) erledigt (vgl RIS Justiz RS0126057; 13 Os 141/11a, 13 Os 160/11w; 12 Os 106/11x, 12 Os 108/11s).

Soweit die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) die Annahme einer von den Abnehmern der Cannabisstecklinge erzeugten Bruttomenge von 870 kg Cannabiskraut als bloße Mutmaßung kritisiert, ist zunächst anzumerken, dass die konkrete Menge an Reinsubstanz nur insofern entscheidungswesentlich ist, als sie das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge, somit 500 Gramm reines THC übersteigt. Bereits die laut Urteil (US 11) im Zuge der Ermittlungen bei einigen Kunden sichergestellte Bruttomenge an „erzeugtem“ (im Gesamtkontext [US 2, 11, 14 und 15 ff] erkennbar gemeint: von diesen bereits abgeerntetem; vgl RIS Justiz RS0124029) Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 10 %, auf die auch die Begründung verweist (US 16), wird diesem Erfordernis gerecht. Hinsichtlich dieser 500 Gramm reines THC jedenfalls übersteigenden Menge konnte sich das Gericht auf die erwähnten (US 11 und 16), bei den Käufern der Cannabisstecklinge erfolgten Sicherstellungen (vgl ON 15 S 5 ff, 37 f; ON 99 S 81 ff) stützen, was unter dem Blickwinkel der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden ist. Die Begründung für die darüber hinausgehende Menge (US 15 f), die tatsächlich durch die erfolgte Hochrechnung einer näheren Überprüfung im Sinn des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes nicht standhält (vgl diesbezüglich jüngst 15 Os 7/13p), kann daher außer Betracht bleiben ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 399).

Die Beteiligungsform ist nach ständiger Rechtssprechung kein Gegenstand der Subsumtionsrüge (Z 10, RIS Justiz RS0117604). Im Übrigen wurde auch Günter U***** dem Beschwerdeeinwand zuwider nur „teils als Beitragstäter im Sinne des § 12 3. Fall StGB“, hinsichtlich der Eigenerzeugung (A/2/a) somit ohnehin als unmittelbarer Täter angesehen (US 2 f, 5 und 18).

Entgegen der weiteren Subsumtionsrüge (Z 10) hat das Gericht zu A den auf sukzessive Tatbegehung gerichteten Additionsvorsatz ohnedies festgestellt (US 14 f).

Der auf eine Verurteilung zu A/1/a (bloß) wegen des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Satz und Abs 2 SMG abzielende Beschwerdeeinwand (Z 10) orientiert sich prozessordnungs-widrig nicht an den aus der Gesamtheit der Entscheidungsgründe ableitbaren Urteilsfeststellungen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 581, 584), wonach die Kunden die im Geschäft des Günter U***** bezogenen Cannabispflanzen nicht ausschließlich anbauten und kultivierten (§ 27 Abs 1 Z 2 SMG und § 28 Abs 1 zweiter Satz SMG), sondern daraus (im Gesamtkontext erkennbar gemeint - zumal das Urteil durchgehend klar zwischen dem Anbau von Pflanzen und der Suchtgiftgewinnung unterscheidet - durch Aberntung; vgl RIS Justiz RS0124029) auch Suchtgift erzeugten (vgl US 11, 13 f), worauf sich auch der entsprechende (Additions )Vorsatz des Nichtigkeitswerbers bezog (US 14 f). Im Übrigen legt die Rüge auch nicht aus dem Gesetz abgeleitet dar, weshalb ein gerade mit auf die Erzeugung von Suchtgift durch die Kunden gerichtetem (Additions )Vorsatz erfolgter Verkauf von Stecklingen die (nach den Feststellungen vollendete) Erzeugung von Suchtgift durch die Kunden im Sinne des § 28a Abs 1 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG nicht gefördert haben soll (vgl 14 Os 57/09b).

Zu den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Günter U***** und Christian B***** betreffend Schuldspruch B:

Zutreffend zeigen die den Schuldspruch B betreffenden Subsumtionsrügen (Z 10) einen Rechtsfehler mangels Feststellungen auf, weil nach § 28 Abs 1 zweiter Satz SMG nur zu bestrafen ist, wer unter anderem die Cannabispflanze zum Zweck der Gewinnung einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge Suchtgift mit dem (erweiterten) Vorsatz anbaut, dass es in Verkehr gesetzt werde (RIS Justiz RS0127351). Konstatierungen zu einer solchen Intention der Angeklagten Günter U***** und Christian B***** traf das Schöffengericht nicht, weshalb eine Aufhebung des Schuldspruchs B hinsichtlich dieser beiden Angeklagten (B/1 und B/5) unumgänglich ist.

Zur amtswegigen Maßnahme:

Der oben angeführte Rechtsfehler mangels Feststellungen zu B ist von Amts wegen auch zugunsten der Angeklagten Jan S***** (B/2), Kevin T***** (B/3), Alexander A***** (B/4) und Christopher K***** (B/6) wahrzunehmen und führt auch hinsichtlich dieser Angeklagten zur Aufhebung des Schuldspruchs B (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).

Weiters hat das Erstgericht die Reinsubstanz des in Cannabiskraut enthaltenen, von der Suchtgift-Grenzmengenverordnung erfassten Wirkstoffes Tetrahydrocannabinol (THC) zu den dem Schuldspruch A/1/b betreffend Markus Sch***** (aa), Jan S***** (bb), Kevin T***** (cc), Alexander A***** (dd) und Christian B***** (ee) zu Grunde liegenden Suchtgiftmengen nicht festgestellt. Entsprechende Konstatierungen sind jedoch für eine rechtsrichtige Subsumtion unerlässlich; dies umso mehr als die Angeklagten unterschiedliche Tatzeiträume der Pflege und des Verkaufs von Cannabissetzlingen zu verantworten haben (vgl US 11 ff) und auch die von A/2 umfassten Suchtgiftquanten je für sich nicht das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge, bei Christian B***** (A/2/f) nicht einmal das Einfache der Grenzmenge übersteigen. Die bloß pauschale Unterstellung einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge an THC ohne Angabe der jeden Angeklagten betreffenden konkreten Reinsubstanzmenge (US 14 f) entspricht diesem Erfordernis nicht (vgl RIS Justiz RS0111350; 14 Os 2/10s [14 Os 14/10f]).

Überdies wurde der Angeklagte Christopher K***** zu A nach § 28a Abs 1 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt, obwohl der ihn betreffende Schuldspruch (A/2/g) bloß die (eigene) Erzeugung einer Reinsubstanz von insgesamt 94 Gramm THC umfasst (US 3, 11, 13 und 18) und er vom Vorwurf eines Tatbeitrags zur Erzeugung von Suchtgift durch andere (Anklagefaktum A/1/b/ff) freigesprochen wurde (US 6, 10 und 21). Die Suchtgift Grenzmengenverordnung BGBl 2009/484 idgF setzt 20 Gramm als Grenzmenge für die Reinsubstanz THC fest, die hinsichtlich Christopher K***** somit lediglich um das Vierfache, nicht jedoch um das Fünfundzwanzigfache (§ 28a Abs 4 Z 3 SMG) überschritten wurde.

Es erfordert daher einerseits die Aufhebung des Schuldspruchs zu A/1/b hinsichtlich Markus Sch*****, Jan S*****, Kevin T*****, Alexander A***** und Christian B***** und andererseits die von Christopher K***** zu verantwortende Menge an erzeugtem Suchtgift (A/2/g) auch die Aufhebung der rechtlichen Unterstellung der A/2/b bis e und g zu Grunde liegenden Taten unter die Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG, bei Christian B*****, bei dem zu A/2/f nicht einmal die einfache Grenzmenge erreicht wird, sogar die Aufhebung des Schuldspruchs im Grundtatbestand nach § 28a Abs 1 erster Fall SMG (vgl RIS Justiz RS0115884).

Zur Vermeidung eines inhaltlichen Nachteils für die betroffenen Angeklagten erscheint es darüber hinaus aber auch tunlich (§ 289 StPO), die Schuldsprüche zu A betreffend Sch*****, S*****, T*****, A***** und K***** schon im Grundtatbestand (§ 28a Abs 1 erster Fall SMG) sowie zu D betreffend T***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG und zu E betreffend Sch***** (1), S***** (2) und A***** (3) wegen der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 achter Fall SMG aufzuheben, weil (aufgrund der im ersten Rechtsgang erfolgten Verurteilung auch zu A/1/b und nach dem in die Zuständigkeit des Schöffengerichts fallenden § 28a Abs 4 Z 3 SMG) eine Auseinandersetzung mit der Behauptung der Angeklagten (vgl ON 24 S 185, 191 betreffend Sch*****; ON 24 S 233 ff, 247 betreffend S*****; ON 24 S 297 und ON 122 S 9 betreffend T*****; ON 24 S 317 f, 323 betreffend A*****; ON 24 S 369 f betreffend B*****; ON 24 S 393 f, 399 betreffend K*****), an Suchtmittel gewöhnt zu sein (RIS Justiz RS0124623, RS0119278) und deren Bereitschaft zu allenfalls erforderlichen gesundheitsbezogenen Maßnahmen mit Blick auf § 35 Abs 2 SMG fehlt, aber auch damit, inwiefern die Taten vorwiegend begangen wurden, um sich Suchtmittel für den gewöhnlichen Gebrauch zu verschaffen (§§ 27 Abs 5, 28 Abs 4 und 28a Abs 3 SMG).

Zum Schuldspruch C fehlt es überdies an Feststellungen zum Vorsatz des Angeklagten Günter U***** betreffend die Menge des durch seine Vermittlungstätigkeit von Robert V***** anderen überlassenen Suchtgifts und zumal auch diese Verkäufe sukzessiv erfolgten zum erforderlichen Additionsvorsatz (US 13 f), sodass auch dieser Schuldspruch wegen Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z 10 StPO zu kassieren war (RIS-Justiz RS0115884).

Das Urteil war daher in den Schuldsprüchen teilweise aufzuheben, demzufolge in den sämtliche Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen (einschließlich der Vorhaftanrechnung) ebenso wie der den Angeklagten Kevin T***** betreffende Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 2 und 6 StPO und die Strafsache in diesem Umfang an das Landesgericht für Strafsachen Graz zu neuer Verhandlung und Entscheidung zu verweisen.

Ein Eingehen auf die (ausschließlich den Punkt A betreffende) Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Jan S***** und auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Christian B***** im Umfang des Vorbringens zu A erübrigt sich daher. Bleibt jedoch im Hinblick auf das Vorbringen des Angeklagten B***** zu A/2/f, seine Eigenerzeugung habe bloß dem Eigenkonsum gedient und sei daher nicht dem Tatbestand des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall SMG zu unterstellen, der Vollständigkeit halber anzumerken, dass der Tatbestand des Suchtgifthandels (auch) in der Variante der Erzeugung von Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge nach § 28a Abs 1 erster Fall SMG - anders als jener hinsichtlich des bloßen Anbaus und Kultivierens von Cannabispflanzen zum Zweck der Gewinnung einer solchen Menge Suchtgift nach § 28 Abs 1 zweiter Satz SMG einen erweiterten Vorsatz, dass das erzeugte (gewonnene) Suchtgift auch in Verkehr gesetzt werde, gar nicht verlangt.

Somit war den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Günter U***** und Christian B***** teils bereits in nichtöffentlicher Sitzung Folge zu geben (§ 285e StPO) und jene des Günter U***** im Übrigen zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Weiters waren Jan S***** mit seiner und Christian B***** mit seiner Punkt A betreffenden Nichtigkeitsbeschwerde sowie sämtliche Rechtsmittelwerber mit ihren Berufungen auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten Günter U*****, die die amtswegige Maßnahme nicht umfasst ( Lendl , WK StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.

Mit Blick auf den zweiten Rechtsgang bleibt zu C anzumerken, dass die Vermittlung von Suchtgift nicht als Beitrag zum Überlassen von Suchtgift durch einen anderen, sondern als Verschaffen von Suchtgift in unmittelbarer Täterschaft im Sinn des § 27 Abs 1 Z 1 neunter Fall SMG (§ 28a Abs 1 sechster Fall SMG) zu beurteilen wäre (RIS Justiz RS0116841; Fabrizy , Suchtmittelrecht 5 § 27 Rz 12 und § 28a Rz 3).