4Ob91/13f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin Dr.

Schenk als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. P***** S*****, 2. M***** P*****, beide vertreten durch Dr. Rüdiger Hanifle, Rechtsanwalt in Zell am See, gegen die beklagte Partei A***** E*****, vertreten durch Dr. Hartmut Ramsauer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 10.107,65 EUR sA, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 14. März 2013, GZ 53 R 2/13w 27, womit das Urteil des Bezirksgerichts Saalfelden vom 24. Oktober 2012, GZ 2 C 225/12a 20, und das diesem vorangegangene Verfahren als nichtig aufgehoben und die Sache in das Außerstreitverfahren überwiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Berufungsgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, seine Entscheidung durch einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof zu ergänzen.

Begründung:

Die Streitteile sind Mit und Wohnungseigentümer einer gemeinsamen Liegenschaft.

Die Kläger begehrten vom Beklagten einerseits anteilige Bewirtschaftungskosten für die Liegenschaft und andererseits den Ersatz von Überzahlungen der Kläger über ihren Wohnungseigentumsanteil hinaus. Der Beklagte habe sich durch die Überzahlungen und nicht geleistete Zahlungen auf das Hausverwaltungskonto bereichert.

Der Beklagte erhob neben materiellen Einwendungen gegen das Klagebegehren sowie Geltendmachung von Gegenforderungen auch die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs, weil der Streit im Außerstreitverfahren zu entscheiden sei.

Das Erstgericht wies mit in das Urteil aufgenommenem Beschluss die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs ab und erkannte im Übrigen die Klageforderung in voller Höhe als zu Recht bestehend, eine erhobene Gegenforderung mit einem bestimmten Betrag ebenfalls als zu Recht bestehend und verurteilte den Beklagten zur Leistung des Differenzbetrags. Da der vorliegende Streit in § 52 WEG 2002 nicht geregelt sei, sei der streitige Rechtsweg zulässig.

Das Berufungsgericht gab der vom Beklagten erhobenen Berufung wegen Nichtigkeit Folge, hob das angefochtene Urteil und das der Urteilsfällung vorangegangene Verfahren wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs als nichtig auf und verwies den von den Klägern erhobenen Anspruch in das außerstreitige Verfahren und dieses an das Erstgericht zurück. Streitigkeiten zwischen den Miteigentümern, die unmittelbar mit der Verwaltung und Benützung der gemeinsamen Sache zusammenhingen, seien im außerstreitigen Verfahren geltend zu machen. § 40a JN sei auch dann anzuwenden, wenn sich die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs erst im Rechtsmittelverfahren herausstelle. Ein hier als Klage falsch bezeichneter Rechtsschutzantrag solle nicht zurückgewiesen, sondern einfach im richtigen Verfahren behandelt werden.

Einen Ausspruch zur Zulässigkeit des Revisionsrekurses an den Obersten Gerichtshof unterließ das Berufungsgericht.

Der volle Rekurs nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO kommt nur dann in Betracht, wenn sich das Berufungsgericht mit dem zur Klagezurückweisung führenden Nichtigkeitsgrund erstmals auseinandergesetzt hat. War das behauptete Prozesshindernis aber bereits Verfahrensgegenstand erster Instanz und der erstgerichtlichen Entscheidung, so unterliegt ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof den Beschränkungen des § 528 Abs 2 ZPO (RIS Justiz RS0116348). § 519 Abs 1 ZPO ist nur dann analog anzuwenden, wenn ein Rekursgericht erstmals einen Nichtigkeitsgrund aufgreift und die Klage unter Nichtigerklärung des Verfahrens zurückweist (RIS Justiz RS0043861 [T4]). Nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs wäre es nämlich nicht sachgerecht, die Möglichkeit der Bekämpfung der Entscheidung eines Gerichts zweiter Instanz mit demselben Inhalt davon abhängig zu machen, ob über die Prozesseinrede vom Erstgericht abgesondert oder erst im Urteil entschieden wurde (5 Ob 275/08i mwN; Zechner in Fasching/Konecny ² § 519 ZPO Rz 14 mwN).

Das Berufungsgericht wird daher seine Entscheidung durch einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses (§ 528 Abs 3, § 500 Abs 2 Z 3 ZPO) zu ergänzen haben.