Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Werner Hallas und Dr. Reinhold Hohengartner (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei L*****, vertreten durch Mag. Heimo Lindner, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Bauern, 1031 Wien, Ghegastraße 1, wegen Erwerbsunfähigkeits-pension, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 14. Jänner 2013, GZ 12 Rs 132/12m 27, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Wels als Arbeits und Sozialgericht vom 14. September 2012, GZ 18 Cgs 306/11b 23, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Sozialrechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Der am 26. 4. 1956 geborene Kläger ist aufgrund der näher festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen noch in der Lage, laufend fünf Kilogramm zu tragen und zehn Kilogramm zu heben. Halbzeitig können auch Lasten bis zehn Kilogramm getragen und bis 15 Kilogramm gehoben werden. Bei Auftreten von Verspannungsgefühlen ist nach zweistündigem Arbeiten ein kurzer Haltungswechsel vom Sitzen zum Gehen oder vom Stehen zum Sitzen notwendig. Für den Haltungswechsel zum Gehen genügen drei bis fünf Minuten, ein Haltungswechsel zum Sitzen benötigt etwa zehn Minuten. In der jeweils gewechselten Haltung kann weitergearbeitet werden. Auszuschließen sind häufiges oder länger dauerndes Bücken bis zum Boden; Arbeiten in konstant vorgebeugter Körperhaltung; Arbeiten auf Leitern, Gerüsten, in schwindelexponierten Lagen sowie Arbeiten mit abruptem Ziehen, Drücken und Stoßen. Überkopfarbeiten scheiden ebenfalls aus. Leichte Einschränkungen bestehen hinsichtlich Konzentrationsfähigkeit und Auffassungsvermögen. Hinsichtlich der sozialen und persönlichen Kompetenz bestehen aus psychischer Sicht aufgrund der Hörbeeinträchtigung in der aktiven und passiven Kontakt- bzw Kommunikationsfähigkeit Einschränkungen im mittel- und höhergradigem Ausmaß. Aufgrund der depressiven Symptomatik sind Arbeiten, die einen höheren Anspruch an Kommunikationsstellen, wie Verkaufs oder Servicearbeiten, nicht zumutbar. Der Kläger kann in geschlossenen Räumen und im Freien arbeiten, Kälte , Nässe , Zugluftexposition und starke Temperaturschwankungen sind jedoch nicht zumutbar. Arbeiten mit einem erhöhten Verletzungsrisiko, insbesondere an laufenden Maschinen, sind aufgrund der Verminderung der Konzentrationsfähigkeit nicht zumutbar. Lärmexposition ist zu vermeiden. Eine Verbesserung des Leistungskalküls kann aus psychiatrischer Sicht nicht ausgeschlossen werden; eine kalkülsrelevante Verbesserung kann in zwei Jahren erwartet werden. Im orthopädisch neurologischen Bereich ist eine Besserung wenig wahrscheinlich, kann aber nicht ausgeschlossen werden.
Bei Einhaltung des Leistungskalküls sind leidensbedingte Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit im Ausmaß von sechs bis sieben Wochen zu erwarten. Der Kläger muss neben einer adäquaten Behandlung durch einen Facharzt für Psychiatrie und Neurologie sowie der Adaption der Medikamente zwei Reha Aufenthalte in der Dauer von jeweils sechs Wochen in einem Abstand von zwei Jahren absolvieren. Diese beiden Reha Aufenthalte sind aus psychiatrischer Sicht sowohl zur Besserung des psychischen Gesundheitszustands als auch zur Hintanhaltung einer weiteren Verschlechterung des Leistungskalküls unbedingt erforderlich.
Dem festgestellten Leistungskalkül entsprechen typischerweise Tischmontagearbeiten, Tätigkeiten als Bürohausbote, in einer Posteinlaufstelle, als Geschirrabräumer, Verpackungsarbeiter, Kommissionär usw. Die Anzahl derartiger Arbeitsplätze liegt österreichweit über 100.
Mit Bescheid vom 23. 9. 2011 lehnte die beklagte Sozialversicherungsanstalt der Bauern den Antrag des Klägers vom 26. 7. 2011 auf Zuerkennung einer Erwerbsunfähigkeitspension ab.
Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger rechtzeitig Klage mit dem Begehren auf Gewährung der abgelehnten Leistung im gesetzlichen Ausmaß ab 1. 8. 2011.
Das Erstgericht sprach aus, dass der Anspruch des Klägers auf Erwerbsunfähigkeitspension für den Zeitraum vom 1. 8. 2011 bis 31. 7. 2013 zu Recht bestehe und die beklagte Partei schuldig sei, dem Kläger bis zur Erlassung eines die Höhe der Pension endgültig festsetzenden Bescheides eine vorläufige Zahlung von monatlich 300 EUR zu erbringen. Weiters sprach es aus, dass sich der Leistungsanfall samt vorläufiger Zahlung nach § 51 Abs 2 Z 2 BSVG richte.
Es beurteilte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht im Ergebnis dahin, dass ein Versicherter nach ständiger Rechtsprechung vom allgemeinen Arbeitsmarkt ausgeschlossen sei, wenn in Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit und trotz zumutbarer Krankenbehandlung leidensbedingte Krankenstände in einer Dauer von sieben Wochen und darüber im Jahr zu erwarten seien. Bei Prüfung der Frage, ob die 7 Wochen Grenze erreicht werde, seien zur Hintanhaltung einer Verschlechterung des Gesundheitszustands „regelmäßig zu erwartende“ kurbedingte Krankenstände in jedem Jahr anteilig anzurechnen. Im vorliegenden Fall stehe fest, dass der Kläger regelmäßig leidensbedingte Krankenstände im Ausmaß von sechs bis sieben Wochen zu erwarten und zusätzlich im Abstand von zwei Jahren zwei unbedingt notwendige Reha Aufenthalte im Ausmaß von jeweils sechs Wochen zu absolvieren habe. Nach der zitierten Aliquotierungsregel stehe damit jedenfalls fest, dass beim Kläger nach der für ihn ungünstigeren Berechnungsmethode jedenfalls in den nächsten drei Jahren jährliche Krankenstände samt Kur bzw Rehabilitationsaufenthalten im Ausmaß von mehr als neun Wochen pro Jahr auftreten. Damit stehe fest, dass der Kläger die nach der Rechtsprechung maßgebliche Krankenstandsdauer von sieben oder mehr Wochen pro Jahr in den nächsten drei Jahren überschreite und daher erwerbsunfähig im Sinne der für ihn maßgebenden Bestimmung des § 124 Abs 1 BSVG sei. Gemäß § 124b Abs 1 BSVG gebühre die Erwerbsunfähigkeitspension längstens für die Dauer von 24 Monaten ab dem Stichtag. Es sei daher der Anspruch des Klägers auf eine befristete Erwerbsunfähigkeitspension festzustellen und der beklagten Partei ab Anfall der Leistung die Erbringung einer vorläufigen Zahlung aufzutragen. Der Leistungsanfall richte sich in jenen Fällen, in denen zum Stichtag die die Versicherungspflicht begründende Erwerbstätigkeit noch nicht aufgegeben worden sei, nach § 51 Abs 2 Z 2 BSVG.
Das Berufungsgericht wies in Stattgebung der Berufung der beklagten Partei das Klagebegehren ab. Es vertrat im Wesentlichen die Rechtsansicht, zur Beantwortung der Frage, ob zwei notwendige Reha Aufenthalte im Abstand von zwei Jahren in die Krankenstandsprognose einzubeziehen seien, könne die arbeitsrechtliche Judikatur zur Rechtfertigung der Kündigung wegen überhöhter Krankenstände (§ 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG) herangezogen werden. Kommen überhöhte Krankenstände als Kündigungsrechtfertigungsgrund in Betracht, müsse der Arbeitgeber eine Zukunftsprognose über die weitere Arbeitsfähigkeit des betroffenen Arbeitnehmers anstellen, die im zeitlichen Zusammenhang mit dem Kündigungszeitpunkt zu erstellen sei. Im Fall des Klägers sei die Zukunftsprognose bei Absolvierung der Reha Aufenthalte günstig, weil dadurch eine Besserung des psychischen Gesundheitszustands erreicht werden könne. Ein zweimaliger Reha Aufenthalt erfülle auch nicht die in der Rechtsprechung für die Anrechnung von Reha Aufenthaltszeiten erforderliche Regelmäßigkeit, der eine Dauerhaftigkeit immanent sei, sodass im Fall des Klägers nicht von einem Ausschluss vom allgemeinen Arbeitsmarkt gesprochen werden könne. Der Kläger sei daher im Hinblick auf die ihm auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch zur Verfügung stehenden Verweisungstätigkeiten nicht erwerbsunfähig.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob zweimalige Reha Aufenthalte anteilig der Krankenstandsprognose zuzurechnen seien, vorliege.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass sein Anspruch auf Erwerbsunfähigkeitspension ab 1. 8. 2011 befristet bis 31. 7. 2013 als zu Recht bestehend erkannt werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei hat keine Revisionsbeantwortung erstattet.
Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und im Sinne der beschlossenen Aufhebung auch berechtigt.
Der Revisionswerber macht im Wesentlichen geltend, die bei ihm notwendigen zwei Reha Aufenthalte stünden in unmittelbarem Zusammenhang mit seiner psychischen Gesundheitssituation und der im Sachverständigengutachten prognostizierten Kranken-standsdauer von sechs bis sieben Wochen pro Jahr und seien daher in die jährlich zu erwartende Krankenstandsdauer einzubeziehen. Es sei verfehlt, die arbeitsrechtlichen Grundsätze der Kündigungsrechtfertigung für die hier zu beurteilende Frage, ob der Versicherte aufgrund seines eingeschränkten Leistungskalküls vom allgemeinen Arbeitsmarkt ausgeschlossen sei, heranzuziehen. Aber selbst wenn man die vom Berufungsgericht für notwendig erachtete ungünstige Zukunftsprognose für anwendbar ansehe, stehe im vorliegenden Fall fest, dass beim Kläger auch in den nächsten Jahren mehrmalige Krankenstände in der Dauer von über sieben Wochen pro Jahr anfallen werden und erst für die Zeit danach eine Verbesserung des Leistungskalküls nicht ausgeschlossen werden könne.
Der erkennende Senat hat dazu Folgendes erwogen:
1. Nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofs ist ein Versicherter vom allgemeinen Arbeitsmarkt ausgeschlossen, wenn in Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit und trotz zumutbarer Krankenbehandlung leidensbedingte Krankenstände in einer Dauer von sieben Wochen und darüber im Jahr zu erwarten sind, weil nicht damit gerechnet werden kann, dass leidensbedingte Krankenstände in diesem Ausmaß von den in Betracht kommenden Arbeitgebern akzeptiert werden (10 ObS 66/09t, SSV NF 23/44 mwN; RIS Justiz RS0084855 [T7]; RS0084898 [T2]).
1.1 Auch in Zukunft zu erwartende Kur und Reha Aufenthalte, die zur Hintanhaltung einer Verschlechterung des Gesundheitszustands erforderlich sind, sind bei der Prüfung, ob der Versicherte vom allgemeinen Arbeitsmarkt ausgeschlossen ist, zu berücksichtigen, weil insoweit eine der Krankenbehandlung vergleichbare Situation vorliegt (vgl 10 ObS 31/96, SSV NF 10/14 = RIS Justiz RS0084855 [T10]; 10 ObS 159/93, SSV NF 7/76 ua).
1.2 Sind daher neben leidensbedingten und mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartenden jährlichen Krankenständen zur Hintanhaltung einer Verschlechterung des Gesundheitszustands im Abstand von mehreren Jahren Kur- oder Reha Aufenthalte notwendig, so ist die Dauer dieser Kur oder Reha Aufenthalte anteilsmäßig den zu erwartenden jährlichen Krankenständen hinzuzurechnen. Ergibt sich daraus eine Gesamtdauer von jährlichen Krankenständen sowie Kur- oder Reha
1.3 Eine anteilige Berücksichtigung der Dauer von Kur oder Reha Aufenthalten kommt nach der Rechtsprechung aber nur dann in Betracht, wenn diese mit einer gewissen Regelmäßigkeit zu erwarten sind. Zeiten „einmaliger“, wenn auch länger dauernder Krankenstände bzw Kur oder Reha Aufenthalte (zB nach einer Hüftoperation) sind im Regelfall nicht in die regelmäßig zu erwartende Krankenstandsdauer einzubeziehen (10 ObS 24/09s, SSV NF 23/15 mwN).
1.4 Die Frage, ob ein Versicherter im Hinblick auf die mit hoher Wahrscheinlichkeit regelmäßig zu erwartenden leidensbedingten Krankenstände und die zur Hintanhaltung einer Verschlechterung seines Gesundheitszustands notwendigen Kur oder Reha Aufenthalte vom allgemeinen Arbeitsmarkt ausgeschlossen ist, ist unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl 10 ObS 211/92, SSV NF 6/134 ua).
2. Eine unmittelbare Anwendung der in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung für das Vorliegen eines Kündigungsrechtfertigungsgrundes nach § 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG kommt im vorliegenden Fall entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht in Betracht, weil dabei die personenbezogene Rechtfertigung der Kündigung eines bestehenden Arbeitsverhältnisses im Vordergrund steht, während im vorliegenden Fall die abstrakte Frage eines allgemeinen Ausschlusses eines Versicherten vom allgemeinen Arbeitsmarkt zu beurteilen ist.
3. Im gegenständlichen Fall steht fest, dass der Kläger, der regelmäßig leidensbedingte Krankenstände im Ausmaß von sechs bis sieben Wochen pro Jahr zu erwarten hat, zusätzlich im Abstand von zwei Jahren zwei zur Hintanhaltung einer Verschlechterung seines Gesundheitszustands unbedingt notwendige Reha Aufenthalte im Ausmaß von jeweils sechs Wochen zu absolvieren hat. Es handelt sich dabei nicht um einmalige Reha Aufenthalte, die aufgrund anderer Umstände (zB Unfall) notwendig sind, sondern es stehen diese beiden notwendigen Reha Aufenthalte in unmittelbarem Zusammenhang mit der psychischen Gesundheitssituation des Klägers und der im maßgebenden Sachverständigengutachten prognostizierten Krankenstands-dauer von sechs bis sieben Wochen im Jahr.
3.1 Soweit das Berufungsgericht die Ansicht vertritt, es fehle die für die Anrechnung von Reha Aufenthaltszeiten erforderliche Regelmäßigkeit, der eine Dauerhaftigkeit immanent sei, ist darauf hinzuweisen, dass vom Kläger im Rechtsmittelverfahren nicht mehr die Gewährung einer unbefristeten, sondern lediglich die Gewährung einer für den Zeitraum vom 1. 8. 2011 bis 31. 7. 2013 befristeten Erwerbsunfähigkeitspension begehrt wird und jedenfalls für diesen Zeitraum das Erfordernis regelmäßig notwendiger Krankenstände und Reha Aufenthalte im Gesamtausmaß von deutlich mehr als sieben Wochen pro Jahr erfüllt ist.
3.2 Der hier zu beurteilende Sachverhalt ist mit dem der Entscheidung 10 ObS 31/96, SSV NF 10/14 zugrunde liegenden Sachverhalt vergleichbar, bei dem der Oberste Gerichtshof bei einer Krankenstandsdauer von sechs Wochen pro Jahr und den alle drei bis vier Jahre notwendig werdenden Reha Aufenthalten im Ausmaß von jeweils rund drei Wochen ebenfalls den Ausschluss der damaligen Versicherten vom allgemeinen Arbeitsmarkt bejaht hat.
3.3 Der Kläger hat daher nach zutreffender Rechtsansicht des Erstgerichts für den Zeitraum vom 1. 8. 2011 bis 31. 7. 2013 Anspruch auf befristete Erwerbsunfähigkeitspension.
4. Dennoch ist die Sache nicht im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteils spruchreif. Nach § 51 Abs 2 Z 2 dritter Satz BSVG ist für den Anfall einer Pension aus dem Versicherungsfall der Erwerbsunfähigkeit in der Regel zusätzlich die Aufgabe der die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach diesem Bundesgesetz begründenden Erwerbstätigkeit erforderlich. Hat daher der Versicherte spätestens zum Schluss der mündlichen Verhandlung die die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem BSVG begründende Erwerbstätigkeit noch nicht aufgegeben, ist die Sozialrechtssache, wenn Grund und Höhe der begehrten Erwerbsunfähigkeitspension strittig sind, mit Grundurteil nach § 89 Abs 2 ASGG, nämlich mit der Feststellung des Bestehens des Anspruchs auf Erwerbsunfähigkeitspension dem Grunde nach und dem gleichzeitigen Ausspruch, dass die Leistung erst anfällt, wenn der Versicherte diese konkret zu bezeichnende Tätigkeit aufgibt sowie mit dem Auftrag zur Erbringung einer vorläufigen Zahlung zu erledigen (vgl 10 ObS 30/02p, SSV NF 16/68 ua zur vergleichbaren Bestimmung des § 86 Abs 3 Z 2 ASVG).
5. Im vorliegenden Fall hat die beklagte Partei selbst bereits in ihrer Klagebeantwortung vorgebracht, dass die Betriebsführung vom Kläger mit 30. 11. 2009 beendet worden sei. Es wird daher im fortzusetzenden Verfahren die Frage des Leistungsanfalls gemäß § 51 Abs 2 Z 2 BSVG mit den Parteien zu erörtern und es werden dazu entsprechende Feststellungen zu treffen sein. In diesem Sinn erweist sich das Verfahren als ergänzungsbedürftig, weshalb die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben sind.
Da es offenbar einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen, war die Sozialrechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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