Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Mai 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Wancata als Schriftführer in der Strafsache gegen Zelmach T***** wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8. Jänner 2013, GZ 44 Hv 29/12y 52, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Zelmach T***** des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.
Danach hat er am 22. Oktober 2011 in Wien durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) dem Steve O***** eine fremde bewegliche Sache mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz unter Verwendung einer Waffe wegzunehmen versucht, indem er ein Klappmesser gegen dessen Bauch richtete und ihn aufforderte, ihm eine Zigarette zu geben.
Die dagegen aus Z 1, 5 und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.
Die Besetzungsrüge (Z 1), die sich auf die Behauptung stützt, die Schöffen seien anlässlich ihrer Beeidigung (§ 240a StPO) nicht nach ihrem Religionsbekenntnis gefragt worden, geht schon mangels Erfüllung der in § 281 Abs 1 Z 1 StPO normierten Rügeobliegenheit ins Leere. Was sich während der Hauptverhandlung in Anwesenheit des Verteidigers ereignet, ist nämlich jedenfalls im Sinn dieser Norm „in dessen Kenntnis gelangt“ und löst solcherart die angesprochene (hier eben nicht erfüllte) Obliegenheit aus (13 Os 46/06y, SSt 2006/50; RIS Justiz RS0120890; Ratz , WK StPO § 281 Rz 139).
Der Vollständigkeit wegen sei festgehalten, dass die allfällige Unterlassung der Frage nach dem Religionsbekenntnis der Schöffen keineswegs zu einer nicht gehörigen Gerichtsbesetzung führt (dazu eingehend Ratz , WK StPO § 281 Rz 98 bis Rz 116). Nichtigkeit im Zusammenhang mit der Beeidigung der Schöffen wäre allerdings im Sinn der Z 3 des § 281 Abs 1 StPO denkbar. Die dort insoweit genannte Norm (§ 240a StPO) bedroht aber bloß das Unterlassen der Beeidigung (§ 240a Abs 1 erster Satz StPO), nicht jedoch das Unterbleiben der Frage nach dem Religionsbekenntnis (§ 240a Abs 2 StPO) mit Nichtigkeit.
Ein Urteil ist aktenwidrig (Z 5 fünfter Fall), wenn es den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (RIS Justiz RS0099431). Mit der Behauptung, die vom Erstgericht festgestellte Ausrichtung der Tatwaffe sei aus der Aussage des Zeugen Steve O***** nicht ableitbar, wird der herangezogene Nichtigkeitsgrund somit nicht dargetan.
Abgesehen davon, dass der Qualifikationstatbestand des „Verwendens“ einer Waffe (§ 143 zweiter Fall StGB) schon dann erfüllt ist, wenn der Täter (auch bloß konkludent) auf die Möglichkeit des Waffeneinsatzes hinweist ( Eder Rieder in WK² StGB § 143 Rz 12, Hintersteininger SbgK § 143 Rz 24), die relevierte Feststellung demnach keine entscheidende Tatsache betrifft, sei aus Gründen der Vollständigkeit ergänzt, dass der Zeuge Steve O***** nach dem insoweit ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung (ON 51) exakt die vom Erstgericht konstatierte Angriffsposition (US 4) beschrieb (ON 51 S 17).
Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit b) den Strafaufhebungsgrund des Rücktritts vom Versuch (§ 16 StGB) für den Beschwerdeführer reklamiert, spricht sie der Sache nach einen diesbezüglichen Feststellungsmangel an. Die prozessordnungskonforme Darstellung eines solchen Mangels erfordert jedoch den konkreten Hinweis auf einen nicht durch Feststellungen geklärten, aber durch in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse (§ 258 Abs 1 StPO) indizierten Sachverhalt, welchem Erfordernis die Beschwerde nicht gerecht wird.
Vollständigkeitshalber sei ergänzt, dass sich der Angeklagte selbst nach der Aktenlage nicht in Richtung des angesprochenen Strafaufhebungsgrundes verantwortete (ON 51 S 7 bis 13).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die Berufung kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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