5Ob77/13d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. K***** P*****, vertreten durch Mayrhofer · Plankel Partner, Rechtsanwälte in Dornbirn, gegen die beklagten Parteien 1. B***** GmbH, und 2. B***** Gesellschaft m.b.H., beide *****, beide vertreten durch Vogl Rechtsanwalt GmbH in Feldkirch, wegen Untersagung (Streitwert 35.000 EUR) und Feststellung (Streitwert 30.100 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 8. März 2013, GZ 2 R 31/13w 88, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

1. Der Kläger macht in seiner außerordentlichen Revision als erhebliche Rechtsfragen angebliche Mängel des Berufungsverfahrens geltend, wonach das Berufungsgericht die in seiner Berufung erhobene Mängelrüge infolge grob unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften nicht erledigt bzw mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen habe. In diesem Sinn habe das Berufungsgericht

1.1. infolge rechtsirriger Anwendung des § 281a ZPO die Rüge des Klägers gegen die unterbliebene Verwertung des Gutachtens des Sachverständigen Dr. H***** aus einem „Parallelverfahren“ verworfen und

1.2. zufolge eines groben Beurteilungsmangels in der unterbliebenen Einholung eines (weiteren) geotechnischen Sachverständigengutachtens keinen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens erkannt.

2.1.1. Ob das Berufungsgericht § 281a ZPO rechtlich richtig verstanden hat, bedarf als nicht entscheidungswesentlich keiner Überprüfung. Die vom Kläger in seiner Revision und die vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil zu dieser Gesetzesbestimmung angestellten Überlegungen beruhen nämlich auf der aktenwidrigen Voraussetzung, dass das Erstgericht den Akt 56 Cg 18/11v des Landesgerichts Feldkirch bzw das Gutachten des Sachverständigen Dr. H***** (Blg ./R) nicht als Beweismittel verwertet habe. Aus dem Protokoll über die Streitverhandlung vom 22. 11. 2012 (S 2 und 4 in ON 81 = AS 334 und 336) sowie aus der Aufzählung der durchgeführten Beweisaufnahmen und der Beweiswürdigung im Ersturteil (S 4 und S 11 in ON 83) folgt dagegen zweifelsfrei, dass das Erstgericht die genannten Urkunden tatsächlich als Beweismittel verwertet hat.

2.1.2. Eine Tatsachen und Beweisrüge hat der Kläger in seiner Berufung im Zusammenhang mit dem Akt 56 Cg 18/11v des Landesgerichts Feldkirch bzw dem Gutachten des Sachverständigen Dr. H***** (Blg ./R) nicht, jedenfalls nicht den von der Rechtsprechung dazu entwickelten Kriterien gemäß ausgeführt (vgl dazu RIS Justiz RS0041835).

2.2. Soweit der Kläger in der unterbliebenen Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens einen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens erkennen will, hat das Berufungsgericht einen solchen verneint; ein vom Berufungsgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz kann aber nicht mehr erfolgreich mit Revision neuerlich geltend gemacht werden (RIS Justiz RS0042963). Im Übrigen ist die Frage, ob ein weiteres Sachverständigengutachten eingeholt werden soll, eine solche der Beweiswürdigung und daher nicht revisibel (RIS Justiz RS0043320).

3. Mit seinen Ausführungen zur Rechtsrüge macht der Kläger entgegen seinen Behauptungen keinen sekundären Feststellungsmangel geltend, sondern geht von einer gewünschten, vom Erstgericht aber gegenteilig festgestellten Sachverhaltsgrundlage aus. Die Rechtsrüge ist daher nicht gesetzmäßig ausgeführt (RIS Justiz RS0043312).

Eine erhebliche Rechtsfrage stellt sich somit nicht; die Revision ist daher unzulässig und zurückzuweisen.