11Os44/13z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 16. April 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Wancata als Schriftführer, in der Strafsache gegen Grzegorz P***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren im Rahmen einer kriminellen Vereinigung und durch Einbruch begangen Diebstahls nach §§ 15, 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 erster, zweiter, dritter und vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Damian L***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Schöffengericht vom 2. August 2012, GZ 29 Hv 39/12b 80, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten Damian L***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche von Mitangeklagten enthält, wurde Damian L***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren (zu ergänzen: im Rahmen einer kriminellen Vereinigung) und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 „erster“ bis vierter Fall, 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er (zusammengefasst) in R*****als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung anderer Mitglieder dieser Vereinigung dem Dkfm. Dorian T***** fremde bewegliche Sachen in einem 50.000 Euro übersteigenden Wert mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung dieser Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,

I.) am 26. August 2011 im Auftrag von John R***** bzw „Patrick“ zwei Paar Nashornhörner im Wert von etwa 170.000 Euro weggenommen;

II.) am 6. März 2012 im einverständlichen Zusammenwirken mit Grzegorz P*****, Pawel K***** und Krzysztof Ku***** durch Einschlagen eines Fensters des Schlosses R***** und Einsteigen, sohin durch Einbruch, einen Nashornkopf wegzunehmen versucht.

Der dagegen aus Z 4, 5, und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Damian L***** kommt keine Berechtigung zu.

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) verfiel der Antrag auf Einholung eines Schätzgutachtens zum Beweis dafür, dass der Wert der beiden Doppelhörner unter 50.000 Euro liege (ON 79 S 13), schon deshalb zu Recht der Abweisung, weil er nicht darlegte, aus welchem Grund die Beweisaufnahme das behauptete Ergebnis erwarten lasse (RIS Justiz RS0099453; RS0099189, RS0118444), obwohl nicht einmal der Angeklagte (nach Recherchen im Internet) den Wert in Abrede stellte (ON 79 S 4) und auch der Zeuge Dkfm. Dorian T***** bei seiner Vernehmung deponiert hatte, dass der Wert von Nashornhörnern sehr hoch sei und dabei auf eine im November 2011 im Dorotheum durchgeführte Versteigerung von einem Paar Nashornhörner verweisen konnte, die einen Erlös von 85.700 Euro erbrachte (ON 79 S 12).

Mit ihrer Kritik an den Feststellungen zum Tatentschluss, und zwar dazu, ob Damian L***** „Urheber und Anstifter“ der Mitangeklagten war, spricht die Mängelrüge (Z 5 dritter Fall) keine entscheidende Tatsache an (RIS Justiz RS0106268).

Die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) bekämpft die zur Strafbemessung getroffene Urteilsannahme, der Beschwerdeführer sei „Urheber und Anstifter“ gewesen, nach Art einer Mängelrüge. Damit zeigt sie den Nichtigkeitsgrund nicht auf (vgl zur Unzulässigkeit eines derartigen Vorgehens Ratz , WK StPO § 281 Rz 693; RIS Justiz RS0099869).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Bleibt anzumerken, dass der auch in der Annahme der Qualifikation nach § 130 erster Fall StGB gelegene Subsumtionsfehler per se keinen Nachteil für den Angeklagten im Sinn des § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO darstellt. An die insoweit fehlerhafte Subsumtion ist das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung nicht gebunden (vgl Ratz , WK StPO § 290 Rz 23 ff; RIS Justiz RS0118870).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390 Abs 1 StPO.