11Os167/12m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Februar 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Zellinger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Faiz Al B***** und andere wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 erster und zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Faiz Al B*****, Mahmoud El H***** und Ayman S***** sowie die Berufungen des Youssef Al Ba***** und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 14. September 2012, GZ 031 Hv 53/12g 179, sowie die Beschwerden der Angeklagten Al B***** und El H***** gegen Beschlüsse gemäß § 494a Abs 1 Z 4, Abs 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S***** wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung des Schuldspruchs C unter § 143 zweiter Fall StGB, damit auch der ihn betreffende Strafausspruch aufgehoben, diesbezüglich eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache dazu an das Erstgericht verwiesen.

Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte S***** auf die Kassation verwiesen.

Zur Entscheidung über die weiteren Berufungen und die Beschwerden werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten Al B*****, El H***** und S***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil das auch weitere Schuld und Freisprüche enthält wurde der Angeklagte Faiz Al B***** der Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 erster und zweiter Fall, 15 StGB (A I), des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB (A II), der Angeklagte Mahmoud El H***** der Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 erster und zweiter Fall, 12 dritter Fall, 15 StGB (A I 1 b und A II 2, B) und der Angeklagte Ayman S***** des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 12 dritter Fall, 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB (C) schuldig erkannt.

Danach haben die in weiterer Folge namentlich genannten Angeklagten in Wien

A./ nachgenannten Angestellten von Wettlokalen fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, unter Anwendung von Gewalt gegen deren Person oder durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben jeweils unter Verwendung von Waffen

I./ Faiz Al B*****, Mahmoud El H***** und Youssef Al Ba***** als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung (§ 12 StGB) eines anderen Mitglieds dieser Vereinigung in wechselnder Beteiligung

1./ weggenommen oder abgenötigt, nämlich

a./ Faiz Al B***** und Youssef Al Ba***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB)

aa./ am 24. Dezember 2011 Joaquin V***** als Gewahrsamsträger des Wettlokals C***** Bargeld in Höhe von 9.600 Euro, indem sie ihn jeweils mit einem Messer bedrohten, aufforderten, den Tresor zu öffnen, als er dem nicht sofort nachkam, mehrmals in seinen linken Oberschenkel und in den Hals stachen sowie mit Fäusten auf ihn einschlugen und anschließend das Bargeld nahmen;

bb./ am 14. Jänner 2012 Nenad M***** und Gökhan G***** als Gewahrsamsträger des Wettlokals „Co*****“ Bargeld in Höhe von 1.200 Euro, indem sie beide jeweils mit einem Messer bedrohten und aufforderten, den Tresor zu öffnen und ihnen daraus das Bargeld zu übergeben;

cc./ am 16. Jänner 2012 Michael Sch***** und Özcan E***** als Gewahrsamsträger des Wettlokals W***** Bargeld in Höhe von 19.210 Euro, indem sie beide jeweils mit einem Messer bedrohten, aufforderten, den Tresor zu öffnen und das Bargeld daraus entnahmen;

dd./ am 26. Jänner 2012 Friedrich D***** als Gewahrsamsträger des Wettlokals W***** Bargeld in Höhe von etwa 2.000 Euro, indem sie ihn mit einem Messer und einer Gaspistole bedrohten, eine Kellnerbrieftasche mit Geld an sich nahmen und D***** im Lokal mit einem Kabel fesselten;

ee./ am 1. Februar 2012 Mario T***** als Gewahrsamsträger des Wettlokals H***** Bargeld in Höhe von 8.264,42 Euro, indem sie ihn mit Gaspistolen bedrohten, aufforderten, den Tresor zu öffnen und Bargeld daraus entnahmen;

b./ Faiz Al B*****, Mahmoud El H***** und Youssef Al Ba***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB)

aa./ am 29. Dezember 2011 Friedrich D***** als Gewahrsamsträger des Wettlokals W***** Bargeld in Höhe von 14.600 Euro, indem sie ihn unter Vorhalt jeweils eines Messers mit dem Umbringen bedrohten, aufforderten, den Tresor zu öffnen und ihnen das Bargeld zu übergeben und das Geld aus zwei Kellnerbrieftaschen entnahmen;

bb./ am 10. Februar 2012 Elias K***** als Gewahrsamsträger des Wettlokals W***** Bargeld in Höhe von 22.788,27 Euro, indem sie ihn mit zwei Gaspistolen und einem Messer bedrohten, auf den Lokalgast Mahmoud El Me***** mit einem Pistolengriff und einem Stuhl mehrfach einschlugen, K***** zum Öffnen des Tresors zwangen und daraus sowie den restlichen Laden und Regalen das Geld wegnahmen;

2./ wegzunehmen versucht, nämlich Faiz Al B*****, Mahmoud El H***** und Youssef Al Ba***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) am 20. Februar 2012 Onur A***** als Gewahrsamsträger des Wettlokals Mo***** Bargeld in unbekannter Höhe, indem sie ihn mit einer Gaspistole und Messern bedrohten, die geschlossene Eingangstür aufzudrücken versuchten, als er sie gerade wieder versperren wollte, und einen Schuss aus der Gaspistole in seine Richtung abgaben;

II./ weggenommen, nämlich Faiz Al B***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) mit Ahmed Su***** am 16. Februar 2012 Hassan N***** als Gewahrsamsträger des Wettlokals W***** Bargeld in Höhe von 8.000 Euro, indem sie ihn mit einem Messer und einer Gaspistole bedrohten, als Drohung einen Schuss abgaben und ihm das Bargeld wegnahmen;

B./ Mahmoud El H***** einen Beitrag zu den unter Punkt A./II./ [richtig: I]1./a./ beschriebenen Tathandlungen geleistet, indem er die Wettlokale für die Überfälle aussuchte, den beiden unmittelbaren Tätern den Tatplan unterbreitete, in Kenntnis des Tatplans und als deren Urheber die Wettlokale kurz vor dem Überfall auskundschaftete, an einem der Wettautomaten spielte und entweder ein Problem verursachte, sich einen Geldbetrag auszahlen ließ oder ein Getränk bestellte, woraufhin der jeweilige Angestellte des Wettlokals zu ihm ging und Faiz Al B***** und Youssef Al Ba***** ins Wettlokal stürmen und die unter Punkt A./II./ [richtig: I]1./a./ beschriebenen Tathandlungen ausführen konnten sowie während der Tat allfällige Gäste des Lokals mit einem Messer in Schach hielt und Aufpasserdienste leistete;

C./ Ayman S***** zu der unter Punkt A./II./ beschriebenen Tathandlung beigetragen, indem er in Kenntnis des Tatplans das Wettlokal ausspionierte und Faiz Al B***** das Ergebnis mitteilte, dass nämlich im Lokal ein Kunde spielte und sich ein Kellner befand.

Dagegen richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Al B***** (§ 281 Abs 1 Z 4 StPO), El H***** (§ 281 Abs 1 Z 5 und Z 5a StPO) und S***** (§ 281 Abs 1 Z 5, Z 9 lit a und Z 10 StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Al B*****:

Dessen Verfahrensrüge (Z 4) releviert den in der Hauptverhandlung am 15. Juni 2012 gestellten Antrag auf „Beischaffung des in den Depositen liegenden Mobiltelefons des Erstangeklagten Al B***** zum Beweis dafür, dass der Erstangeklagte Al B***** am 17. Februar, sohin unmittelbar vor dem Faktum am 20. Februar einen Gewinn in der Höhe von 9.800 Euro erzielt hat, dieser Gewinn wurde seitens des Erstangeklagten Al B***** mit dem Mobiltelefon fotografiert, insbesondere wurde der auszahlende Geldautomat fotografiert, dies alles zum Beweis dafür, dass kein Erfordernis bestand, nach Geldquellen zu suchen, insbesondere kein Bedarf auf einen Überfall auf ein Wettbüro bestand“ (ON 140 S 65 f [siehe auch ON 176 sowie ON 178 S 25]).

Das darin angesprochene Tatmotiv des Beschwerdeführers ist indes keine entscheidende, sohin für die Lösung der Schuld oder Subsumtionsfrage bedeutsame Tatsache (RIS Justiz RS0088761), sodass die Abweisung dieses lediglich darauf gerichteten Antrags (ON 178 S 27) keine Verteidigungsrechte (Art 6 Abs 3 lit d MRK) beeinträchtigte.

Das in der Nichtigkeitsbeschwerde Nachgetragene als Versuch weiterer Antragsfundierung ist prozessual verspätet und somit unbeachtlich ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 325; RIS Justiz RS0099117, RS0099618).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten El H*****:

Der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zuwider erweist sich die erstrichterliche Begründung US 20 bis 22 der Feststellungen zu den entscheidenden Tatsachen in US 13 ff und 18 mit den Angaben der Mittäter, aber auch der Häufung der Anwesenheiten des Angeklagten El H***** in Wettlokalen gerade bei Überfällen als logisch und empirisch nicht zu beanstanden ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 444).

Durch Herausstreichen eines Teils der nach anfänglichem Teilgeständnis (US 20) zur Gänze abstreitenden Einlassung des Angeklagten El H***** (er sei ein besonders eifriger Glücksspieler, siehe dazu US 22) gelingt es der Tatsachenrüge (Z 5a) nicht, beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken gegen die den Schuldspruch tragenden Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen zu erwecken.

Denn der formelle Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 5a StPO greift seinem Wesen nach erst dann, wenn Beweismittel, die in der Hauptverhandlung vorkamen oder vorkommen hätten können und dürfen, nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen, maW intersubjektiv gemessen an Erfahrungs- und Vernunftsätzen eine unerträgliche Fehlentscheidung qualifiziert nahelegen. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen wie sie die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld des Einzelrichterverfahrens einräumt wird dadurch nicht ermöglicht. Die Tatsachenermittlung im kollegialgerichtlichen Verfahren bleibt den Richtern erster Instanz vorbehalten, die unter dem Eindruck der unmittelbaren, mündlichen und kontradiktorischen Beweiserhebung entscheiden. Beweiswürdigende Detailerwägungen diesseits der Schwelle erheblicher Bedenklichkeit wie in Erledigung einer Berufung wegen Schuld sind dem Obersten Gerichtshof somit verwehrt und auch in einer Tatsachenrüge nicht statthaft (RIS-Justiz RS0118780, RS0119583).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S*****:

Die den Vorsatz dieses Angeklagten auf Tatausführung durch die unmittelbaren Täter bestreitende Rechtsrüge (Z 9 lit a) übergeht die genau dies konstatierenden erstgerichtlichen Feststellungen US 19 und entzieht sich somit meritorischer Erwiderung.

Die zur Begründung der Feststellung des auch auf einen Waffeneinsatz gerichteten Vorsatzes (US 19) erhobene Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) ist allerdings berechtigt:

Die Tatrichter stützten ihre Annahme der Kenntnis des Tatplans durch den Beitragstäter auf die Belastung durch den Angeklagten Al B***** (US 21). Der diesbezüglichen Aussage (ON 33 S 527) ist allerdings nur ein geplanter Überfall, nicht aber eine dabei intendierte Waffenverwendung zu entnehmen. Die weitere erstgerichtliche Überlegung, S***** habe „auch für den Fall, dass ihm Al B***** nichts von der geplanten Verwendung der Waffen mitteilte, deren Verwendung mit Sicherheit ernstlich für möglich gehalten und sich billigend damit abgefunden, da Überfälle auf Wettbüros in aller Regel unter Verwendung von Waffen begangen werden, was ihm mit Sicherheit auch bekannt war“ (US 23), ist lediglich eine unstatthafte Vermutung zu Lasten dieses Beschwerdeführers ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 446).

In diesem Umfang war sohin ohne dass es der Erörterung der zur Waffenqualifikation erhobenen Subsumtionsrüge (Z 10) bedurft hätte nach § 285e StPO vorzugehen, worauf die solcherart obsolet gewordene Berufung des Angeklagten S***** zu verweisen war.

Im Übrigen waren die Nichtigkeitsbeschwerden jedoch bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der sonstigen Berufungen und der Beschwerden folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.