Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Jänner 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kogler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Johann M***** wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter, dritter und sechster Fall und Abs 2 Z 1 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 1. Oktober 2012, GZ 81 Hv 107/12s 19, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Johann M***** mehrerer Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 sechster Fall und Abs 2 Z 1 SMG (1/a) und nach § 28a Abs 1 zweiter, dritter und sechster Fall, Abs 2 Z 1 SMG (1/b) sowie mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs 2 SMG (2) schuldig erkannt.
Danach hat er in Wien und an anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift
(1) in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) mehrfach übersteigenden Menge, wobei er gewerbsmäßig handelte und schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt wurde,
a) einem anderen verschafft, indem er am 25. und 26. November 2011 für den abgesondert verfolgten Karl J***** einen Suchtgiftdealer in Rotterdam (Niederlande) kontaktierte, mit Karl J***** dorthin fuhr und dort gegen Erhalt von 20 Gramm Kokain als Entgelt den Kontakt zu dem Dealer herstellte, von dem Karl J***** etwa 200 Gramm Kokain (zumindest 40 Gramm Reinsubstanz) kaufte;
b) ein- und ausgeführt sowie einem anderen verschafft, indem er Mitte Juli 2012 denselben Suchtgiftdealer in Rotterdam für den abgesondert verfolgten Josef S***** kontaktierte, am 3. August 2012 mit diesem in die Niederlande fuhr, wo dieser von dem Dealer 91,8 Gramm Kokain (knapp 55 Gramm Reinsubstanz) kaufte und dieses gemeinsam mit dem Angeklagten im Pkw nach Österreich brachte;
(2) zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen, nämlich Kokain von November 2011 bis 3. August 2012.
Mit der dagegen aus dem Grund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft der Angeklagte (inhaltlich lediglich) die Nichtannahme der Privilegierung des § 28a Abs 3 zweiter Fall SMG; dies jedoch ohne Erfolg.
Der Beschwerdeführer argumentiert im Wesentlichen, das Erstgericht habe mit offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) zum Schuldspruch 1/a einen wesentlich niedrigeren Reinheitsgehalt des Suchtgifts festgestellt als zum Schuldspruch 1/b (vgl US 7: zu 1/a „zumindest 20 %“, zu 1/b „59,5 +- 0,9 %“) und habe auf dieser Basis das Vorliegen der Privilegierungsvoraussetzungen des § 28a Abs 3 zweiter Fall (iVm § 27 Abs 5) SMG verneint, weil er das solcherart „größere Geschäft“ (Schuldspruch 1/b) nach den weiteren Konstatierungen insbesondere deshalb begangen habe, um Mittel „zur Bezahlung der ausständigen Stromrechnung“ zu erhalten (vgl US 7 und 8 f). Davon ausgehend sei das Erstgericht zum Ergebnis gekommen, die angelasteten Straftaten hätten nicht im Sinn des § 27 Abs 5 SMG vorwiegend auf die Verschaffung von Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb abgezielt (vgl US 10).
Von den Voraussetzungen der genannten Privilegierung hat das Erstgericht jedoch bereits die Gewöhnung des Beschwerdeführers an Suchtgift verneint und sich dabei auf dessen übrigens aktenkonform wiedergegebene (vgl ON 18 S 15 ff) Verantwortung gestützt (US 8). Dass die aus dieser gezogenen Schlussfolgerungen der Tatrichter Denkgesetzen oder grundlegenden Erfahrungssätzen widersprächen (vgl RIS-Justiz RS0118317), vermag die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) nicht aufzuzeigen. Vielmehr setzt sie diesen Erwägungen, ohne auf sie oder die Aussage des Beschwerdeführers konkret Bezug zu nehmen, bloß eigene Überlegungen entgegen und erstattet solcherart kein Vorbringen im Sinn des bezeichneten Nichtigkeitsgrundes.
Davon ausgehend war die im Rechtsmittel primär aufgegriffene Frage, ob der Beschwerdeführer die Straftaten vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen, nicht entscheidend, weil die Privilegierung nach § 28a Abs 3 (iVm § 27 Abs 5) SMG nur bei kumulativem Vorliegen ihrer Voraussetzungen Anwendung findet (11 Os 159/08d; Schwaighofer in WK 2 SMG § 27 Rz 84).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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