Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling als Vorsitzenden und den Hofrat Hon. Prof. Dr. Kuras sowie die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner und die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann und Harald Kohlruss als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Herbert M*****, vertreten durch Dr. Karl Heinz Götz und Dr. Rudolf Tobler, Rechtsanwälte in Neusiedl am See, gegen die beklagte Partei IEF Service GmbH, Geschäftsstelle St. Pölten, 3100 St. Pölten, Grenzgasse 11/4, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1010 Wien, Singerstraße 11 19, wegen 7.526 EUR, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 30. Juli 2012, GZ 8 Rs 154/11t 13, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Zutreffend ist, dass früher nur „echte Arbeitsverhältnisse“ vom Schutzbereich des IESG erfasst waren und allein die Tätigkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer, der ohne Bindung an Weisungen und an eine Arbeitszeit nur auf die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften zu achten hat, nicht davon erfasst war (RIS Justiz RS0116200).
Unstrittig ist aber auch, dass nunmehr auch freie Dienstnehmer iSd § 4 Abs 4 des ASVG vom Schutz des IESG umfasst sind. Die Abgrenzung des freien Dienstvertrags von anderen Vertragstypen, wie etwa dem Werkvertrag (vgl RIS Justiz RS0021330), aber auch von einem nicht dem ASVG unterliegenden freien Dienstvertrag, kann naturgemäß nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls erfolgen und stellt dementsprechend keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar (vgl etwa Kodek in Rechberger , ZPO 3 § 502 Rz 26).
Ausgehend von den konkreten Feststellungen, dass der Kläger nicht nur einen Dienstvertrag hatte, der in der Entlohnung der eines Geschäftsführers entsprach, sondern auch regelmäßige Arbeitszeiten, in denen er mit der Überwachung und Überprüfung der Sicherheitsbestimmungen und der Beaufsichtigung anderer Dienstnehmer betraut war, kann in der Beurteilung des Berufungsgerichts, das hier das Vorliegen eines freien Dienstvertrags bejahte, jedenfalls keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung gesehen werden. Entgegen den Ausführungen der Beklagten kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Überwachung und Überprüfung der Sicherheitsbestimmungen und die Beaufsichtigung anderer Dienstnehmer keine Tätigkeiten wären, die auch von freien Dienstnehmern ausgeübt werden.
Zur nunmehr relevierten Frage der Urlaubsersatzleistung hat die Beklagte in den Vorinstanzen keinen Einwand erhoben, sodass sie in dritter Instanz keine unrichtige rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht relevieren kann (RIS Justiz RS0043480).
Insgesamt war daher die Revision der Beklagten mangels Darstellung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.
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