Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Hofrätin Dr. Lovrek als Vorsitzende sowie die Hofräte Hon. Prof. Dr. Neumayr, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch Anzböck Brait Rechtsanwälte GmbH in St. Pölten, gegen die beklagte Partei Dr. C*****, Rechtsanwalt, *****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der T***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Anton Hintermeier und andere Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (§ 35 EO; Streitwert 22.000 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Berufungsgericht vom 27. April 2012, GZ 7 R 133/11f 17, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Tulln vom 5. September 2011, GZ 3 C 6/09k 22, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.329,84 EUR (darin 221,64 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Über das Vermögen der oppositionsbeklagten Partei wurde am 3. Mai 2012 das Konkursverfahren eröffnet; der Beklagte wurde zum Masseverwalter bestellt. Aus Vereinfachungsgründen wird die Schuldnerin weiterhin als „beklagte Partei“ bezeichnet.
In Punkt 3. des Urteils des Landesgerichts St. Pölten vom 11. Juli 2008 wurde ausgesprochen, dass der zwischen den Streitteilen geschlossene Kaufvertrag vom 8. September 2005 über den PKW der Marke Chrysler, Grand Cherokee, Fahrgestell Nummer 1J8GWE8212Y106597, Motor Nummer 2Y 106597, aufgehoben wird. In Punkt 4. des Urteils wurde die nun oppositionsklagende Partei verpflichtet, der oppositionsbeklagten Partei 22.000 EUR samt 9,97 % Zinsen seit 5. Oktober 2006 Zug um Zug gegen Übergabe des PKW zu zahlen.
Mit Beschluss vom 25. März 2009 wurde der betreibenden (nun oppositionsbeklagten) Partei zur Hereinbringung des Betrags von 22.000 EUR sA die Fahrnisexekution bewilligt.
In ihrer am 10. April 2009 eingebrachten Oppositionsklage machte die klagende Partei geltend, dass der betriebene Anspruch erloschen sei, weil die betreibende Partei ihre Zug um Zug zu erbringende Verpflichtung zur Gegenleistung weder erfüllt noch die Gegenleistung sichergestellt habe. Das Fahrzeug befinde sich nach wie vor in zerlegtem Zustand in einer Reparaturwerkstätte, deren Betreiberin die Herausgabe im Hinblick auf offene Reparaturkostenforderungen verweigere; damit sei das Fahrzeug nicht für die klagende Partei verfügbar. Eine Verpflichtung zur Übernahme in zerlegtem Zustand bestehe nicht.
Dieses Vorbringen wurde im Lauf des Verfahrens um die Behauptung ergänzt, dass das Wrack im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Werkstättenbetreiberin mit nachträglicher Genehmigung durch den Insolvenzverwalter um 1.000 EUR an einen gutgläubigen Dritten verkauft worden sei. Infolge des der beklagten Partei zuzurechnenden Wertverlusts des Fahrzeugs sei die Exekution jedenfalls in Ansehung eines Betrags von 21.000 EUR unzulässig.
Die beklagte Partei erwiderte unter anderem, dass sich die klagende Partei in Annahmeverzug befinde. Die beklagte Partei habe alles Erforderliche getan, damit das Fahrzeug der klagenden Partei zur Verfügung gestellt werde. Ein mögliches Zurückbehaltungsrecht der Betreiberin der Reparaturwerkstätte könne nur aus einem Rechtsverhältnis zur klagenden Partei entspringen. Die beklagte Partei habe die klagende Partei aufgefordert, das Fahrzeug abzuholen. Via Besitzanweisung befinde sich das Fahrzeug bereits in den Händen der klagenden Partei. Aufgrund des Titelurteils und der Aufforderung durch die beklagte Partei zur Abholung sei die klagende Partei wiederum Eigentümerin des Fahrzeugs. Insgesamt habe die beklagte Partei ihre Verpflichtungen aus der Rückabwicklung der Leistungen aus dem dem Titelverfahren zugrunde liegenden Vertrag vollständig erfüllt. Gegebenenfalls müsse die klagende Partei selbst dafür sorgen, dass ihr das Fahrzeug von der Werkstättenbetreiberin ausgefolgt werde. Dass sich das Fahrzeug zum Zeitpunkt der Aufforderung an die klagende Partei, das Fahrzeug abzuholen, in zerlegtem Zustand befunden habe, schade nicht. Die Unmöglichkeit der Rückstellung des Fahrzeugs falle der klagenden Partei zur Last, die sich in Annahmeverzug befunden habe.
Anders als im ersten Rechtsgang sprach das Erstgericht in dem im zweiten Rechtsgang erlassenen Urteil aus, dass der betriebene Anspruch erloschen sei. Es traf zusammengefasst folgende Feststellungen:
Die klagende Partei hat den PKW im Jahr 2005 an die beklagte Partei verkauft. Bereits bei der Übergabe hatte der Zylinderkopf des PKW einen Riss. Wegen eines Wasserverlusts kontaktierte der Geschäftsführer der beklagten Partei die klagende Partei, die auf eine Fachwerkstätte verwies, die das Fahrzeug serviciert hatte. Die klagende Partei zahlte vorerst Rechnungen der Werkstättenbetreiberin; die beklagte Partei wiederum bezahlte die Zerlegearbeiten, die im Zuge der weiteren Untersuchungen vorgenommen wurden, sowie Standgebühren bis 15. Oktober 2006. Nach mehrmaliger Untersuchung des Fahrzeugs durch die Werkstättenbetreiberin wurde schließlich im Juli 2006 vom Bosch Dienst der Riss am Zylinderkopf diagnostiziert.
Im Hinblick auf diesen Mangel kam es zu dem Titelverfahren, das am 6. September 2006 eingeleitet wurde. Aufgrund eines Gerichtsauftrags wurde das Fahrzeug am 15. Jänner 2007 (in der Reparaturwerkstatt) von einem Sachverständigen befundet. Damals waren der Motor und angrenzende Aggregate ausgebaut; der PKW war teilzerlegt. Kurz nach der Befundaufnahme wurde der PKW der klagenden Partei in zerlegtem Zustand angeboten. Die Klägerin verweigerte die Annahme in diesem Zustand.
Im Laufe des am 31. Mai 2010 eröffneten Konkursverfahrens über das Vermögen der Werkstättenbetreiberin wurde der PKW laut Mitteilung des Masseverwalters vom 12. Oktober 2010 (Beilage ./F) um 1.000 EUR an einen (gutgläubigen) Dritten verkauft; der Kaufpreis floss in die Insolvenzmasse der Werkstättenbetreiberin. Zuvor war das Fahrzeug unversperrt auf dem Gelände der Werkstättenbetreiberin gestanden. Bei einer Besichtigung durch den Geschäftsführer der klagenden Partei im Frühjahr 2010 befand sich der PKW in einem gegenüber dem Zustand zum Zeitpunkt der Befundaufnahme durch den vom Gericht beauftragten Sachverständigen veränderten Zustand.
Seiner rechtlichen Beurteilung legte das Erstgericht zugrunde, dass eine Oppositionsklage erhoben werden könne, wenn die Erbringung der Gegenleistung unmöglich geworden sei, sofern damit feststehe, dass die Bedingung der Hauptleistung nicht mehr eintreten könne und der Hauptanspruch damit endgültig erloschen sei. Der Oppositionsklagegrund der Unmöglichkeit der Leistung liege etwa vor, wenn der Verkäufer die Gegenleistung nicht mehr erbringen könne, weil er den Kaufgegenstand an einen Dritten verkauft habe. In diesem Sinn sei auch im vorliegenden Fall die Oppositionsklage berechtigt.
Ohne erkennbaren Zusammenhang mit den übrigen Entscheidungsgründen führte das Erstgericht noch aus, die klagende Partei habe sich gemäß § 1419 ABGB im Annahmeverzug befunden, sodass sie für die widrigen Folgen hafte, ohne dass zu prüfen gewesen sei, ob die Werkstättenbetreiberin von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht habe.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei dahin Folge, dass es die Oppositionsklage abwies. Aus den Feststellungen des Erstgerichts ergebe sich, dass sich die klagende Partei (seit der Ablehnung der im Laufe des Titelverfahrens angebotenen Übergabe des Fahrzeugs) in Annahmeverzug befunden habe. Die beklagte Partei habe keine Handlungen gesetzt, die eine Rückstellung unmöglich gemacht hätten; im Gegenteil verweigere die klagende Partei die Annahme. Bei zu vertretender Nichtrückstellbarkeit bestehe das Wandlungsrecht weiterhin. Der im Annahmeverzug befindliche Gläubiger hafte für die widrigen Folgen und es komme zu einem „Übergang der Preisgefahr“. Ab der ordnungsgemäßen Bereitstellung des Fahrzeugs treffe die klagende Partei das Risiko des zufälligen Untergangs der Sache (hier in der Form, dass das Fahrzeug im Zuge des Insolvenzverfahrens der Werkstättenbetreiberin um 1.000 EUR an einen gutgläubigen Dritten verkauft worden sei); sie habe daher die von ihr geschuldete Leistung zu erbringen, obwohl die Gegenleistung mittlerweile unmöglich geworden sei.
Die Revision sei zulässig, weil Rückabwicklungsprobleme beim „fehlerhaften Kauf“ in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet worden seien.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der klagenden Partei aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Wiederherstellung des klagestattgebenden Ersturteils. Hilfsweise wird ein Aufhebungs und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, in eventu, ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.
Das Revisionsvorbringen der klagenden Partei lässt sich kurz dahin zusammenfassen, dass kein Annahmeverzug der klagenden Partei vorliege. Auf die in diesem Zusammenhang in der Berufungsbeantwortung erhobene Tatsachenrüge sei das Berufungsgericht nicht eingegangen, was zu einer Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens führe. Wenn die Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung zur titelmäßig geschuldeten Leistung unmöglich geworden sei, könne die exekutive Durchsetzung der titelmäßigen Verpflichtung nicht mehr verlangt werden. Der Verlust des PKWs gehe zu Lasten der beklagten Partei als Eigentümerin.
Dazu wurde erwogen:
1. Die Oppositionsklage bezweckt die Unzulässigerklärung der Exekution wegen Nichtbestehens des im Exekutionstitel festgelegten materiellen Anspruchs. Der den Anspruch aufhebende oder hemmende Grund muss nach Entstehung des Exekutionstitels eingetreten sein. Ist der Titel eine gerichtliche Entscheidung, bildet der Schluss der Verhandlung den maßgebenden Zeitpunkt: nur nach diesem Zeitpunkt entstandene Einwendungen sind als Oppositionsklagegründe relevant, weil diese Gründe im Titelverfahren nicht mehr berücksichtigt werden konnten (anstatt vieler Neumayr/Nunner-Krautgasser , Exekutionsrecht 3 [2011] 164 f, 167 f).
Im vorliegenden Fall macht die klagende Partei geltend, dass der titelmäßige Anspruch erloschen sei, weil die von der betreibenden Partei Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung nach Schluss der Verhandlung im Titelverfahren unmöglich geworden sei.
Die Verhandlung im Verfahren erster Instanz wurde am 18. Jänner 2008 geschlossen. Das Angebot zur Übernahme des PKWs wurde kurz nach der am 15. Jänner 2007 (im Titelverfahren) erfolgten Befundaufnahme durch den Sachverständigen gestellt, somit weit vor Schluss der Verhandlung, sodass die damalige Ablehnung der Übernahme durch die klagende Partei für das Oppositionsverfahren nicht von Bedeutung ist.
2. Laut Punkt 4. des Titelurteils vom 11. Juli 2008 ist die nun oppositionsklagende Partei verpflichtet, der oppositionsbeklagten Partei 22.000 EUR sA Zug um Zug gegen Übergabe eines bestimmten PKW zu zahlen. Unzweifelhaft hat die beklagte Partei der klagenden Partei den PKW nicht körperlich übergeben. Mittlerweile kann die Zug um Zug geschuldete Gegenleistung nicht mehr erbracht werden, weil das Fahrzeug an einen gutgläubigen Dritten verkauft wurde.
3. In der Entscheidung 3 Ob 7/05h = SZ 2005/48 hat sich der Oberste Gerichtshof der von Jakusch (siehe Jakusch in Angst 2 § 35 Rz 34 sowie § 36 Rz 16) vertretenen Ansicht angeschlossen, dass wegen der als lex specialis anzusehenden Bestimmung des § 42 Abs 1 Z 4 EO eine Klage nach § 35 EO als Rechtsbehelf für die Geltendmachung der nicht erbrachten Gegenleistung nicht in Betracht kommt. Die vorenthaltene Gegenleistung bringt weder den Hauptanspruch zum Erlöschen, noch wird dieser dadurch gestundet. Ein Oppositionsgrund könnte nur vorliegen, wenn die Erbringung der Gegenleistung unmöglich geworden ist, sofern damit feststeht, dass die Bedingung der Hauptleistung nicht mehr eintreten kann und der Hauptanspruch damit endgültig erloschen ist.
4. Entscheidend ist daher im vorliegenden Fall, ob wie die klagende Partei behauptet der Anspruch auf Zahlung von 22.000 EUR im Hinblick auf die endgültige Nichterbringbarkeit der Zug um Zug geschuldeten Gegenleistung erloschen ist.
4.1. Im Anlassfall ist der Kaufvertrag durch Wandlung aufgelöst worden. Als Folge davon wurde in Punkt 4. des Titelurteils die Zug um Zug Verpflichtung geschaffen, weil nach Auflösung des Vertrags durch Wandlung gemäß § 932 ABGB die beiderseitigen Leistungen in analoger Anwendung des § 877 ABGB zurückzuerstatten sind (RIS Justiz RS0086350; Rummel in Rummel ³ § 877 ABGB Rz 4).
4.2 Nach in Österreich herrschender Auffassung stehen sich bei der Rückabwicklung zwei grundsätzlich selbständige Bereicherungsansprüche gegenüber, die nur durch das Band der Zug um Zug Abwicklung „locker“ (vgl Wendehorst in Leistungskondiktionen und Rückabwicklung von Verträgen in FS Koziol [2010] 425 [453]) miteinander verknüpft sind. Ist eine der Leistungen untergegangen, ist daher grundsätzlich die Rückforderung der noch vorhandenen Leistung trotz des an sich geltenden Zug um Zug Prinzips möglich („Zwei Kondiktionen Theorie“; Rummel in Rummel ³ vor § 1431 ABGB Rz 24 mwN; Koziol in KBB³ § 1437 ABGB Rz 6; 3 Ob 7/05h = SZ 2005/48; 7 Ob 201/05t).
4.3. Im Detail ist nun durchaus umstritten, ob, unter welchen Voraussetzungen und auf welcher Rechtsgrundlage dem Gläubiger der untergegangenen Leistung für diese ein Ersatzanspruch zusteht (dazu eingehend Wendehorst in FS Koziol 453 ff mwN; Rummel in Rummel ³ vor § 1431 ABGB Rz 24; Harrer , Rückabwicklungsprobleme beim fehlerhaften Kauf, JBl 1983, 238 ff; Kerschner ; Der Oberste Gerichtshof auf dem Weg zur Saldotheorie? JBl 1988, 541 und 624).
4.4. Für die Prüfung der Berechtigung der hier zu beurteilenden Oppositionsklage bedarf es allerdings keiner Auseinandersetzung mit diesen Fragen: Zwar hat die klagende Partei trotz Eventualmaxime im Hinblick auf die Sachverhaltsänderung während des Verfahrens in zulässiger Weise (RIS Justiz RS0113437) vorgebracht, dass die Rückgabe des Fahrzeugs wegen der Veräußerung an einen Dritten unmöglich geworden ist. Daraus kann sie aber aus den zu 4.2. dargestellten Gründen nicht ableiten, dass der Anspruch der beklagten Partei auf Zahlung von 22.000 EUR erloschen ist. Ob allenfalls ein Oppositionsgrund darin verwirklicht sein könnte, dass die klagende Partei im Hinblick auf den Untergang der ihr geschuldeten Sachleistung eine Gegenforderung hat, die an Stelle dieser Sachleistung getreten ist, kann dahin stehen, weil sich die klagende Partei auf eine Aufrechnung auch in ihrem ergänzenden Vorbringen nicht berufen hat. Sie ist vielmehr offenkundig davon ausgegangen, dass ihre Geldleistungsverpflichtung quasi automatisch dadurch reduziert wurde, dass das Fahrzeug um 1.000 EUR verkauft wurde. Warum daraus folgen soll, dass der Anspruch der beklagten Partei „jedenfalls im Umfang von 21.000 EUR“ erloschen ist, ist nicht nachvollziehbar.
Zwar berührt die für Oppositionsklagen nach § 35 EO gemäß Abs 3 dieser Gesetzesstelle geltende sogenannte Eventualmaxime nicht die materielle Prozessleitungspflicht des Gerichts und seine Pflicht, den den Klagegrund bildenden Sachverhalt nach allen möglichen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, weshalb die Eventualmaxime auch einer notwendig erscheinenden Klarstellung und Vervollständigung des Sachverhalts nicht entgegensteht (RIS Justiz RS0001433). Das führt aber nicht dazu, dass ein bisher nicht einmal ansatzweise geltend gemachter Klagegrund (hier: Aufrechnung) im Wege der Anleitung des Klägers durch das Gericht in das Verfahren eingeführt werden kann.
5. Daraus folgt zusammengefasst, dass der geltend gemachte Oppositionsgrund, der Anspruch der beklagten Partei auf Zahlung von 22.000 EUR sei erloschen, nicht verwirklicht ist, ohne dass es darauf ankäme, ob ein „Annahmeverzug“ der klagenden Partei vorlag. Da die klagende Partei eine Aufrechnung wegen einer ihr gegenüber der beklagten Partei zustehenden Gegenforderung nicht als Oppositionsgrund geltend gemacht hat, ist der Revision nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO.
Rückverweise
